场外衍生品中央对手方集中清算法律规制研究

摘要

场外衍生品自上世纪八十年代以来的快速发展世所瞩目，成为推动全球金融变革的一支重要力量，其本质上是金融业对全球经济一体化、金融自由化趋势的回应。具体说来，布雷顿森林体系的终结使汇率风险、利率风险波动加大，对全球经济、贸易产生重大影响，为了有效管理相关风险，场外衍生品应运而生，并成为国际大型银行、金融机构、政府及跨国公司风险管理的重要工具。随着信用类衍生品特别是单名信用违约互换（singal-name credit default swap）和指数信用违约互换（index credit default swap）在上世纪九十年代的产生及快速发展，场外衍生品对金融体系影响和变革进入了一个新时代，其核心在于信用类衍生品通过“表面上”(artificially)转移金融资产的信用风险，从而为金融资产证券化以及证券化资产的再证券化打开了“潘多拉魔盒”，引发整个金融体系的信用扩张并最终形成巨大的资产泡沫，进而导致金融机构特别是商业银行、投资银行及机构投资者在泡沫崩溃去杠杆化的过程中遭受巨大损失，甚至破产。
　　在2007-2008年全球金融危机（以下简称“金融危机”）爆发前的15年，住房抵押贷款机构通过资产证券化，加速了长期住房抵押贷款的回收周期，整体上扩大了住房抵押贷款的信贷规模。同时，住房抵押贷款发放及资产证券化带来的丰厚收益，使得越来越多的如美国花旗、摩根大通等大量的私有银行加速进入这一市场，次级住房抵押贷款的规模迅速增加，这也就意味着银行为此将承受更多的借款者不能按期还本付息的信用风险。此时，银行传统的“发行并持有”（originate and hold）的经营模式已经被新的“发行并出售”(originate and distribute)的经营模式所代替，其发行抵押贷款的直接目的在于将该资产出售给在法律上与其风险隔离但实质上由其设立和赞助的特殊目的主体进而予以证券化并出售给机构及其他个人投资者。通过“发行并出售”，银行不仅可以获取资产证券化过程中的收益，而且可以通过及时回收贷款资金而迅速放大贷款规模。同时，由于证券化后资产往往可以得到信用评级机构的较高评级，因此，在巴塞尔协议Ⅱ的框架下，银行通过持有证券化资产而非持有作为证券化资产池中的主要资产的次级抵押贷款，可以显著降低监管资本要求，进而降低其资金成本。但随着雷曼兄弟公司的破产，美国政府不得不救助其他大型金融机构，而最终的损失承担者却是纳税人。
　　集中清算由来已久，作为其实施主体的中央对手方本身就是金融系统中重要的金融基础设施之一，其设计的核心在于通过严格的入会资格、保证金制度、违约基金沉淀及瀑布式的损失共同化分担机制来减少交易对手风险，同时确保即使发生交易对手违约，相关损失也能够在会员之间有效分担，避免发生由单一交易对手违约引起交叉违约进而引发金融系统性风险。金融危机发生发展的事实也证明，凡是采用集中清算的金融工具交易包括场外衍生品，其交易对手风险普遍得到了较好管理，而对于没有进行集中清算的场外衍生品特别是信用类衍生品交易来说，其交易对手风险在金融泡沫破裂初期即迅速失控并演变成为诱发金融危机的直接原因。
　　对于中国来说，整体金融市场的深度和广度与西方发达国家相比存在显著差距，对于衍生品特别是场外衍生品市场来说，2007年中国银行间市场金融衍生品主协议、履约保障文件的发布，标志着国内场外衍生品市场从无到有，逐步走上规范化、标准化的道路。2009年上海银行间市场清算所的成立，为推进和实施场外衍生品中央对手方集中清算构建了重要的金融基础设施。2014年7月1日中国对利率类衍生品实施强制集中清算，是中国推进场外衍生品中央对手方集中清算迈出的实质性步骤。但是，相较于发达国家，中国场外衍生品市场不仅交易产品种类少、规模小，集中清算刚刚开始施行，且相关监管制度也极不健全，整体上处于起步阶段。因此，在立足中国实际的基础上，充分借鉴是金融危机后美国、欧盟推进场外衍生品中央对手方集中清算所取得的进展，对于中国构建科学、合理、稳健的场外衍生品集中清算制度以及完善的场外衍生品监管体系具有重大的现实意义，不仅可以直接提升场外衍生品交易对手风险的管理水平，也将为整个场外衍生品市场的健康发展奠定基础，进而有助于促进整个金融体系的稳健和效率。
　　全文共分六章，第一章论述了场外衍生品中央对手方集中清算的缘起，下分三小节：第一，具体介绍了场外衍生品相关基本概念、分类、功能、市场结构等；第二，主要分析了场外衍生品与金融危机发生之间的因果关系，在此基础上，阐明了双边清算下场外衍生品交易对手风险管理失败是导致场外衍生品风险累积爆发的关键因素；最后，描述了金融危机后国际组织及主要发达国家将推进场外衍生品中央对手方集中清算作为整个场外衍生品监管改革基石的具体情况。
　　第二章阐述了场外衍生品集中清算理论基础及推进的制度进路，下分三小节：第一，详细介绍了集中清算的概念、优点及风险管理的主要制度安排；第二，分析了集中清算对减少场外衍生品交易对手风险的重要价值，同时，在客观分析了场外衍生品集中清算的局限，即尽管集中清算是解决场外衍生品交易对手风险的有效手段，但是，其并不能覆盖其全部交易对手风险，而且，集中清算自身还会产生一系列新的风险，比如中央对手自身成为新的“太大而不能倒”的金融机构的风险。最后，从风险社会理论出发，分析了金融创新后金融的新风险，及场外衍生品中央对手方集中清算的风险类型，在此基础上提出场外衍生品中央对手方集中清算机制的路径选择。由此展开下文。认为应当同时从客体规制、自体规制、主体规制以及场域规制四个维度同时进行，才能确保改革的完整性和有效性。
　　第三章到第六章分别就场外衍生品适格清算问题、中央对手方的规制、如何强化对场外衍生品市场最重要主体银行的监管资本要求、场外衍生品跨境交易的监管整合四个方面论述集中清算法律制度。其中，第三章阐述了场外衍生品的客体规制，也就是场外衍生品的适格清算标准，下分三小节：第一，分析了适格清算标准的关键指标，即具备什么特征的场外衍生品适合集中清算，同时，介绍了适格清算标准的一般实施程序；第二，介绍、评价了美国、欧盟金融危机后各自立法确立的适格清算标准以及实施情况；第三，总结了中国场外衍生品集中清算的适格标准及其实施情况，并在原因分析的基础上，对中国完善和执行场外衍生品适格清算标准提出建议。
　　第四章阐述了场外衍生品中央对手的自体规制，也就是中央对手方自身的风险管理，下分五小节，第一，分别论述了中央对手方最佳数量、会员资格准入、损失恢复以及央行救援，分别解决中央对手方集中清算的效率、公平、稳健及安全问题。最后，介绍了中国中央对手方风险管理的实际情况，分析了其成因，进而对完善中国中央对手方风险管理提出建议。
　　第五章阐述了场外衍生品的主体规制，也就是如何强化对场外衍生品市场最重要参与主体银行的监管资本要求，下分五小节：第一，分析了监管资本要求对银行稳健安全的极端重要性；第二，介绍了巴塞尔体系作为银行监管核心标准的产生、发展历程以及危机前巴塞尔协议Ⅱ的整体缺陷以及危机后的主要调整；第三，重点阐述了巴塞尔协议Ⅱ有关场外衍生品监管资本要求的缺陷以及危机后巴塞尔协议Ⅲ作出的关键调整；第四，介绍了美国、欧盟执行巴塞尔协议Ⅲ有关标准的情况，并分析了各自的原因；最后，介绍了中国执行有关场外衍生品交易对手风险监管资本要求的情况，在分析其原因的基础上，对完善发展提出建议。
　　第六章阐述了场外衍生品的场域规制，也就是场外衍生品跨境交易的监管整合，下分六小节：第一，论述跨境交易监管整合的必要性；第二，分析了监管整合的主要方式以及相互关系；第三，介绍了美国证监会、期监会跨境交易监管整合情况及各方反应，并分析了其背后的原因；第四，重点阐述了美国期监会跨境交易监管正式规则的主要制度安排；第五，分析了跨境交易监管的实施情况；最后，对中国跨境交易监管的现状及原因分别进行了描述和分析，并提出若干改进建议。
　　最后，对全文进行总结，认为场外衍生品是现代金融体系中不可或缺的重要风险管理工具，集中清算是减少、控制场外衍生品风险的核心机制，尽管其存在局限并非万能，但是仍然维持金融体系稳健的重要基础性核心制度安排。同时，场外衍生品监管改革应当全面推进，美国、欧盟的相关经验教训为中国推进场外衍生品中央对手方集中清算监管制度改革提供了样本，应当高度重视并积极借鉴，从而尽快构建其中国自身稳健、效率的场外衍生品中央对手方集中清算监管制度，为场外衍生品市场以及整个金融市场的创新、可持续发展提供关键制度支撑。

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引言

一、选题来源

二、研究综述

三、本文的研究方法

四、本文创新之处

第一章 场外衍生品概说及中央对手方集中清算法律规制的缘起

第一节 场外衍生品概说

第二节 场外衍生品中央对手方集中清算法律规制的形成背景

第三节 中央对手方集中清算法律规制——危机后场外衍生品监管改革的核心

第二章 场外衍生品中央对手方集中清算法律规制的结构分析、功能价值与理论基础

第一节 场外衍生品中央对手方集中清算规制的结构分析

第二节 场外衍生品中央对手方集中清算法律规制的功能评析

第三节 场外衍生品中央对手方集中清算法律规制的理论基础

第三章 客体规制——场外衍生品中央对手方集中清算的适格清算标准

第一节 适格清算标准的主要内容

第二节 美国、欧盟适格清算标准及实施情况

第三节 中国的适格清算标准、实施情况及建议

第四章 自体规制——场外衍生品中央对手方集中清算主体自身的风险管理规则

第一节 合理的中央对手数量

第二节 开放的会员准入

第三节 充分的内部损失恢复机制

第四节 必要的央行援助

第五节 中国中央对手风险控制制度的现状、问题及建议

第五章 主体规制——场外衍生品中央对手方集中清算的监管资本规则

第一节 监管资本规则的价值分析

第二节 巴塞尔协议——监管资本规则的核心标准

第三节 巴塞尔协议交易对手风险监管资本规则的缺陷及调整

第四节 美国、欧盟执行情况及评价

第五节 中国执行情况及建议

第六章 场域规制——跨境交易下场外衍生品中央对手方集中清算规则的监管整合

第一节 跨境交易下集中清算规则监管整合的必要性分析

第二节 跨境交易监管整合的主要方式及相互关系

第三节 美国监管当局跨境交易下集中清算规则的监管整合

第四节 期监会《正式规则》的主要构成

第五节 跨境交易下集中清算监管规则整合的实施情况

第六节 中国跨境交易下集中清算规则监管整合的现状、原因及建议

结语

参考文献

致谢

攻读学位期间的研究成果