实际施工人向发包人主张工程款之权利研究

摘要

最高人民法院于2004年颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《解释》），首次在第4条、第25条、第26条中使用了实际施工人的概念，并在第26条赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。随着《解释》的出台，实际施工人与发包人之间的工程款纠纷逐年递增，与之相关的法律问题也不断涌现。例如，实际施工人直接向发包人主张工程款的权利性质是什么？实际施工人要满足什么条件，工程款请求才会得到法院的支持？实际施工人是否仅存在于转包（分包）场合？实际施工人与发包人之间的工程款数额的确定，是否仅以无效施工合同作为参考依据？实际施工人主张的哪些费用属于工程款？这些问题都将直接影响实际施工人权利的实现，有必要进行讨论。
　　本文第一部分以实证分析的方法对实际施工人与发包人之间的工程款纠纷进行了梳理，以明确实际施工人向发包人主张工程款的争议焦点。笔者发现，司法实务的争议主要集中在实际施工人主张工程款的权利性质、权利行使要件、工程款结算依据和工程价款范围四个方面。权利性质的争议主要表现为事实权利义务关系说、不当得利返还说和代位权说等不同的学说主张；权利行使要件的争议主要包括施工合同效力、实际施工人资格、工程款支付状态以及转包（分包）人等中间承包人是否怠于行使工程款债权等；工程款结算参考依据的争议焦点则围绕参照合同结算与据实结算、数份施工合同均无效时的参考依据以及参照适用合同条款的选择等展开；对于工程价款范围的争议，主要表现在直接费与间接费、税金、施工利润等几个方面。
　　本文第二部分主要对实际施工人向发包人主张工程款的权利性质进行分析。关于实际施工人权利主张之性质，实务界和学术界主要存有事实权利义务关系说、过错责任说、合同相对性弱化说、政策保护说、不当得利返还说、代位权说等六种学说主张。本文在综合分析各种学说主张和实际施工人权利主张的基础上，认为实际施工人对发包人的工程价款主张为不当得利返还请求权。
　　本文第三部分旨在明晰实际施工人向发包人主张工程款的权利行使要件。对于实际施工人的权利行使要件，主要存在以下争议：是否需要施工合同无效；实际施工人是否适格；是否需要查明发包人与转包人等中间承包人的工程款欠付情况；在层层转包（分包）场合和挂靠场合，是否需要转包人、被挂靠人等中间承包人主观上存在怠于主张工程款的过错。笔者认为，实际施工人的权利行使要件包括：建设工程施工合同无效；实际施工人必须是亲自签订与履行合同、通过出资、组织施工完成或者部分完成建设工程的自然人或者单位，包括“包工头”、挂靠人、层层转包（分包）场合的“最后手”；发包人或者转包（分包）人、挂靠人等中间承包人欠付到期工程款。然而，在层层转包（分包）场合和挂靠场合，并不需要转包（分包）人、挂靠人等中间承包人存在怠于向发包人主张工程款的主观过错。
　　本文第四部分着重对实际施工人与发包人之间的工程价款结算依据进行探讨。该部分内容围绕以下争议展开：首先，如何区分据实结算与参照合同约定结算的不同情形；其次，参照合同约定进行结算时，应当参照何种合同进行结算；再次，数份施工合同均无效的情况下，应当参照哪份合同进行结算；最后，参照合同进行结算时应当遵循何种原则、参照哪些合同条款。笔者认为应当参照施工合同进行结算，此处的施工合同也可以是发包人与转包（分包）人、被挂靠人等中间承包人之间的合同；在数份合同均无效的情况下，应当参照当事人实际履行的合同结算工程款；在合同约定不明或者实际履行的合同不明以及合同约定条款违反法律法规的强制性规定等特殊情形下，应当据实结算；参照适用合同时，应当以有利于工程价款结算原则和利益平衡原则为指导，参照适用合同中的价格标准条款、结算方式条款、工程质量条款等，其他条款不得参照适用。
　　本文第五部分主要围绕实际施工人可得主张的工程款展开，以明确施工过程中的哪些费用应当计入工程款总额。首先，该部分通过从价值构成和费用产生原因两方面明确了工程款的构成内容，进而对不当得利的返还范围进行界定；其次，对工程款中的直接费和间接费的范围进行了分析；再次，对工程款中的利润和税金进行了探讨，明确利润不得从工程款中扣除且让利约定无效，而税金是否计入工程款应当视合同约定和实际缴纳情况而定；最后，明确指出不支持实际施工人要求支付工程进度奖励金的主张。

目录

声明

引言

一、实际施工人对发包人的工程款请求权之实证分析

（一）权利性质的裁判规则及评析

（二）权利行使要件的裁判规则及评析

（三）工程款结算依据的裁判规则及评析

（四）工程价款范围的裁判规则及评析

二、实际施工人向发包人主张工程款的权利性质之探究

（一）权利性质之争

（二）权利性质界定

三、实际施工人的权利行使要件之探析

（一）施工合同效力

（二）实际施工人资格

（三）到期工程款支付状态

（四）中间承包人主观状态

四、工程价款结算依据之辨析

（一）参照合同约定结算与据实结算

（二）数份合同无效时的结算依据

（三）参照适用的合同条款

五、工程价款范围之确定

（一）不当得利返还范围

（二）直接费与间接费

（三）工程利润与税金

（四）工程进度奖励金

结语

参考文献

致谢