论证明责任转换

摘要

就“证明责任转换”而言，大陆法系的很多国家和地区进行了较深的研究，我国大陆学者很多将“证明责任转换”等同于“证明责任转移”或者“证明责任倒置”，且对其少有研究。理论上有必要厘清其概念差别。依照法律要件分类说中规范说的传统观点，当事人对于要件事实所负担的（客观的）证明责任是立法者在立法时预先设置的，因而证明责任的分担在双方当事人之间不能随意转换。而证明责任转换有多方面的原因，它是以认可证明责任分配的一般规则（规范说）的存在为前提条件的，是一种原则和例外的关系。从已经公开的有关证明责任分配的规定的大多数条文和裁判中可以看出，人们已经做了很大努力来合理分配证明责任，并且尽量做到根据案件类型达到个案实质正义。但是就实践而言，层出不穷、复杂多样的案件不断显现，现行证明责任规范仍旧不能顾及到个案具体情形，规则中证明责任分配缺失或不明确依旧是问题，对于证明责任转换类型之一证明责任契约的可采用性还存在争议。因而，本文以比较法作为观察视角，探讨国内外对于证明责任转换的不同见解，厘清证明责任转换与相关概念的区别，论证证明责任转换的形成正当性和具体类型，以期在理论上完善与我国实践相契合的证明责任转换理论，从而为我国目前的证明责任分配体系提供一点参考。 本文正文总共四万余字，分为五大部分： 第一部分：司法实践中类似情形是否证明责任转换的不同判决。从两个涉及非新产品制造方法的同类型侵害专利权纠纷案件的不同证明责任分配而导致的不同裁判提出对证明责任转换的思考。证明责任转换究竟是按照一些学者所说只能依照法律规定的证明责任转换情形进行转换呢？或者说特定情形法官可以自由裁量？ 第二部分：证明责任转换的概述。证明责任转换并无统一认可的定义，综合分析评价德国、日本、我国台湾地区、我国大陆地区学者关于证明责任转换的界定，并且比较证明责任转换与相关概念如证明责任转移、证明责任倒置、证明责任减轻、表见证明、推定的关系，以探讨证明责任转换的内涵与外延。证明责任转换应当是指以承认证明责任分配一般规则（规范说）为前提条件，依照法律规定、法官自由裁量、当事人特别约定对某一要件事实的证明责任分配进行特别变动的现象。其与“证明责任转移”或者“证明责任倒置”不可混为一谈，且程度重于证明责任减轻。表见证明与事实上推定也不会造成证明责任转换的效果。 第三部分：证明责任转换的形成正当性。证明责任转换理论是规范说不能适应社会发展的需要，而批判规范说的新学说如“危险领域说”、“盖然性说”也总是存有缺陷，无法取代规范说成为证明责任分配的一般原则。故其是立法者或者说实务上为了平衡公平正义的价值理念而应运而生，并不是昙花一现没有意义的制度产品，研究其存在有着重要的价值。在运用证明责任转换制度时，究竟考量哪些因素来作出合理转换证明责任的判定，学界、实务界都有不同的观点，德国理论界、实务界以及我国台湾地区实务界对于转换证明责任有各自的标准。实务中应综合公平正义原则和诚实信用原则、证据距离远近、保护弱者利益、盖然性等多方面因素考量审慎适用证明责任转换制度，并且更应注意如何在判决中说理。 第四部分：证明责任转换的具体类型。证明责任转换在规范说的前提下有以下类型：法定证明责任转换（从实体法和程序法上的规定看）、意定证明责任转换（从当事人约定的证明责任契约的合法性、适用的领域、本质来探讨证明责任契约转换证明责任的效果）、法官自由裁量的证明责任转换（从我国实务案例角度进行，法官自由裁量权应在一定限度内，在无法律、司法解释规定下，综合诚实信用原则、举证情况、证据距离等要素合理转换）。 第五部分：证明责任转换理论在我国的完善。我国对于证明责任转换制度没有一个完善的体系，鉴于证明责任转换理论有利于保障当事人的程序主体价值和弥补规范说的不足、维护当事人的实质公平，因此，在考量了证明责任转换的主要类型，基于公平正义的价值追求，从而提出进行证明责任转换的法律要件（分为四个层次予以适用）。只有在既无法律规定、法律推定规范推定存在的事实，又无证明责任妨碍，也无当事人约定的证明责任契约，依照规范说进行证明责任分配会导致案件显失公平情形下，法官可依据个案情形，在不公平程度、危险领域、证据远近等程度最为严重时，才可以谨慎采用证明责任转换方式。

目录

声明

引言

一、司法实践中类似情形是否证明责任转换的不同判决

（一）法官自由裁量转换证明责任

（二）法官严守法律上证明责任转换的明确规定

（三）问题的提出

二、证明责任转换的概述

（一）证明责任转换的概念界定

（二）证明责任转换与相关概念的关系

1.证明责任转换与举证必要的转换（提供证据责任的转移）

2.证明责任转换与证明责任倒置

3.证明责任转换与证明责任减轻

4.证明责任转换与表见证明

5.证明责任转换与推定

三、证明责任转换的形成正当性

（一）法律要件分类说（规范说）的内在缺陷

（二）新学说及相关理论的无力

1.普霍斯的“危险领域说”

2.莱纳克的“盖然性说”

3.瓦亨多夫“损害归属说”

4.其他新学说和理论

（三）证明责任转换的考量因素

1.公平正义原则、诚实信用原则的价值考量

2.证据距离远近

3.基于保护弱者利益、举证能力强弱的考虑

4.待证要件事实发生的盖然性

5.诉讼预防与诉讼威慑

6.消极性证明

四、证明责任转换的具体类型

（一）法定证明责任转换

1.实体法上规定所导致的证明责任转换

2.程序法规定所导致的证明责任转换

（二）法官自由裁量出现的证明责任转换

1.法院实务自由裁量的典型案例

2.评述

（三）意定证明责任转换（证明责任契约）

1.证明责任契约的合法性

2.证明责任契约兼具实体性和程序性

3.证明责任契约的适用

五、证明责任转换理论在我国的完善

（一）证明责任转换理论对于我国证明责任分配体系的启示

1.保证当事人程序主体价值的实现

2.实现诉讼经济，节约诉讼成本

3.弥补规范说的不足，维护当事人的实质公平

（二）证明责任转换的要件

结语

参考文献

致谢