民法上适用比例原则的正当性与可行性分析

摘要

比例原则在行政法上具有举足轻重的地位，在保障公民基本权利、防止行政权力滥用等方面发挥着不可替代的作用。其基本内涵涵盖两个方面，包括经验判断和价值考量两部分：适当性原则和必要性原则侧重于经验判断，集中体现比例原则的规则属性，具有确定性和具体性；而狭义的比例原则偏向于价值考量，它集中体现了比例原则的原则属性，具有宏观性与弹性。比例原则要求行政权力“不能为达目的而不择手段”，是对目的理性的高度概括，也是一种对成本效益的分析判断，更是串联了事实判断与价值取向的桥梁。同样，比例原则也可以适用于民事法律关系之中。比例原则在具体适用上与自由裁量权密不可分，应加强法官的说理论证义务。 比例原则的价值特性表现在两方面——本体论意义和方法论意义。本体论意义是指作为限制国家权力、保护公民权利的准绳，公权力的行使违反该原则都将导致违宪的后果；方法论意义是指作为一个“禁止过度”理性行为准则，为判断行为的合理性提供检验标准。当适用对象为国家权力和公民基本权利时，比例原则主要是在本体论上发挥效力；当适用对象为非国家权力时，则主要发挥着方法论上的作用。从这一层面来看，比例原则的价值定位是兼具公私法双重意义的，适用于民法有其自身的正当性基础。 比例原则作为公法原则适用于民法属于跨法域的适用，其正当性基础在于公法与私法不是平行的发展模式，而是互相渗透、互相交叉的。我们并不能笼统地将某部法律贴上公法或私法的绝对化标签，事实上，公法与私法相互融合、共同作用才构成完整的法律体系。私法从来就不是一个自洽的封闭的体系，当其内部规范不足以解决社会生活复杂多变的实际问题时，通过援引公法上的规范进行调整是必需、可行的，反之亦然。公法私法化与私法公法化现象愈发普遍化就是例证。在实证法上，由于公民的基本权利与民事权利之间存在内容上的交叉、价值上的贯通，此为比例原则在民法上适用的前提条件之一。比例原则作为限权的工具，其在民法上适用不可避免会与民法的核心“私法自治”产生冲突。然而，私法自治是存在边界的，如果双方当事人并不是基于完全的意思自由和真实的意思表示所为的民事行为，或违反法律的强制性规定，比例原则可以作为私法自治的边界之一。 在民法上适用比例原则具有价值性及必要性。其所具有的特殊内涵在民法上可发挥平衡双方的利益达成资源的合理分配、契约正义、经济效益最大化以及防止权利滥用等作用。虽与诚实信用原则、禁止权利滥用原则在功能上存在重合，但比例原则更加具体化，能弥补民法基本原则过于宏观、模糊等先天性不足，为个案提供更加细致化指引。

目录

声明

引论

（一）研究综述

（二）研究目的

一、比例原则在公法上的讨论

（一）比例原则的基本理论

（二）比例原则的审查方式

1.适当性原则

2.必要性原则

3.合比例性原则

（三）对比例原则的批判及反思

二、比例原则的价值定位

（一）本体论：限制公权、保护私权的准绳

（二）方法论：“禁止过度”的理性行为准则

三、公法与私法的发展历程和趋势

（一）公法与私法的“楚河汉界”

（二）公法与私法相互渗透的必然性

四、比例原则与相关民法原理和制度的关系

（一）比例原则适用于民法的理论依据

1.肯定说

2.部分适用说

3.区分类型说一

4.区分类型说二

（二）比例原则与私法自治的冲突与协调

（三）比例原则与民法基本原则的重叠与互补

1.比例原则与诚实信用原则

2.比例原则与禁止权利滥用原则

五、结语

参考文献