未遂犯的存在范围研究

摘要

未遂犯是随着犯罪的产生而出现的，然而其理论的发展及概念的界定则是近现代刑法发展的成果。我国古代便存在处罚未遂犯的思想，但由于时代的局限性，立法上并没有界定出现代意义的犯罪未遂的概念。根据我国刑法的规定，我国未遂犯的定义应当是采取了障碍未遂也就是狭义未遂的概念。我国传统刑法理论一般将不能犯作为未遂犯来定罪处罚，这其中存在许多缺陷，在讨论未遂犯的处罚范围时应不包括对不能犯的考察。未遂犯的特征是未遂犯成立的形式要素，其不仅是判断未遂犯成立与否的主要依据，同时也是区分与其他相关犯罪形态的的重要依据。对未遂犯的特征进行考察，不仅能够进一步明晰未遂犯的概念，对未遂犯在犯罪中的所处阶段以及与其他犯罪形态的区分的界限都具有重要意义。未遂犯的存在范围与处罚范围分属不同的概念，虽然具有一定的联系但应当区别讨论。刑法学界虽然发出了一些对犯罪未遂的存在范围的探讨之声，但始终没有能够达成共识，没能明确地总结出我国刑法中的未遂犯的存在范围，理论难以指导实践。合理的界定出未遂犯的存在范围能够解决理论研究长期不能有效贴合实际的问题，不但丰富和发展了未遂犯罪形态理论，而且为司法实践提供理论支持和可操作标准。
　　未遂犯成立可能性判断的理论基础并不统一，因此需要对相关理论进行梳理和选择。未遂犯处罚根据理论所揭示的可罚性是未遂犯的重要特征，也是未遂犯成为犯罪的本质属性，因此是未遂犯成立的实质要素。这也成为了判断没有造成法益侵害结果的犯罪行为是否成立未遂犯的重要因素。通过对于现有未遂犯的处罚根据理论的梳理发现，实质客观说中的结果说更具合理性。着手理论存在着主观说、客观说与折中说之争，然而这种争论实际上是对实行行为本身的争论，近年来关于着手理论的争论实际上演变成对未遂犯处罚根据的争论。如果在未遂犯的处罚根据上采取实质客观说，相应的在着手的认定上也应当采取实质客观说。此外，犯罪构成要件的模式直接影响未遂犯成立的判断，犯罪构成要件以既遂为模式和以成立犯罪为模式在不同类型的犯罪未遂成立可能性的判断上各有优势，综合考察来说可以认为我国刑法规定也许不存在统一的模式，应根据不同条文的规定不同认定不同的模式，本文经过初步的考察认为刑法关于过失犯、情节犯、危险犯的规定是以犯罪成立为模式的。此外，在法定刑升格条件中进行量刑规则与加重构成的区分对于情节加重犯是否存在未遂犯具有重要意义。对于刑法分则中限制处罚范围的情节、结果要素性质的理解同样对未遂犯的判断起到关键作用。对于未遂犯的成立可能性的判断需要结合未遂犯成立的形式要素、实质要素、刑法构成要件的理解三个方面全面分析，因此是一项综合的判断。在进行具体判断时三个方面有主有次，某一方面的因素可能对于未遂犯存在与否起到决定作用。
　　经过对基于个罪和具体犯罪分类的综合考察判断过后，应当认为，间接故意犯罪具有未遂形态、转化型抢劫罪具有未遂形态、结果加重犯在加重结果可以由故意构成的犯罪时具有未遂形态、加重情节为构成要件的情节加重犯存在未遂形态、不真正不作为犯存在未遂犯成立的可能性。过失犯、情节犯、危险犯、结果加重犯中以过失为责任要件的犯罪、加重情节为量刑规则的情节加重犯、真正不作为犯应当认为不具有未遂犯的成立可能性。

目录

声明

摘要

引言

一、未遂犯的存在范围概述

(一)未遂犯的缘起、概念及范畴

(二)未遂犯的特征及与相关犯罪形态的区分

(三)未遂犯的存在范围

二、未遂犯存在范围相关理论梳理与选择

(一)未遂犯的实质要素

(二)未遂犯着手理论

(三)犯罪构成及其要件影响未遂犯的存在

三、特殊犯罪的未遂存在问题

(一)过失犯

(二)间接故意犯罪

(三)情节犯

(四)转化型抢劫

(五)危险犯

(六)加重类型犯罪

(七)不作为犯

四、结语

参考文献

致谢

攻读硕士期间参加的课题和发表的论文