在共性与差异之间的法律移植

摘要

法律移植,凝聚了当下中国法治进程中的诸多矛盾.这些矛盾在中国具体的法治进程中尤为明显,比如,法律移植命题在具体的中国城乡二元结构的现实中暴露了其弊端,一方面是城市中西化的现代法律观念,说着严格的"法言法语";另一方面是中国广袤农村中大量存在着"马背上的法庭",说着带有泥土气息的地方性话语,互相抵牾.城乡的区分可以部分地表明,经由大规模移植西方法律建立起来的中国法律体系仍然游离于人们的日常生活之外,在具体的法律移植过程中也没有充分考虑中国社会自身的"差异".rn 如果说对共性的研究所关注的是“文化”，那么对“差异”的关注就必须集中于“行为”。主流的比较法和法律移植的研究是通过逐渐排斥背景、历史的差异而展现法律自身，就像沃森、伊瓦尔德以及科特雷尔所主张的“共性”那样。与主流的研究相比，本文中强调了“差异”的重要性并阐明了如何运用社会理论的冲突视角来重新理解法律移植中的“差异”。如何解释主流比较法对“共性”的承诺?除了上文对“政治因素”的讨论外，主流进路还预设着古老的哲学观念，这种观念是指从柏拉图开启的对“理念”的统一与对“秩序”的偏爱，认为差异本身就是一种需要被消灭的失败，以此来求得世界“和谐”的模样。因此，对差异的强调就不得不涉及对启蒙以及现代性作出反思。同时，法律移植所牵涉的始终还有着经验的维度。对法律移植的考量(或许更重要的)要回答“移植国的和被移植国的社会背景分别是怎样的、应该如何移植法律、决定移植成功的因素是什么”等诸多具体的、经验的和历史的问题，这些问题需要对具体的社会背景进行分析。因此，社会理论的视角就不可或缺，它在法律移植的问题域中将会持续地反思法律与社会的关系，在“秩序”和“冲突”的两种力量中汲取营养，为如何思考法律移植贡献理论资源。但是，这种经验意味的不仅仅是与抽象的哲学预设的对立，还意味着在社会理论预设之下，对具体“生活事实”所展开的探讨。它将分析具体的“系统”运作，包括法院、立法机关以及行政机关这样的组织结构在法律移植移植中的地位，也将分析各类社会精英在组织内或组织外对法律移植所构成的影响。