破产法上待履行合同基础理论的省思与重构

摘要

我国立法上的待履行合同规则实质建立在美国法上的"实质违约测试"理论基础上,即认为,只有通过了"实质违约"测试的合同才有必要由管理人对其选择"承继"或"拒绝".但这一理论在实践中面临判断是否属于待履行合同的标准模糊,及对于特殊类型合同难以适用等困境.对此美国学者先后提出了替代性的"待履行"理论与"功能主义"理论.基于我国现有法制与理论空间,应以美国法上的"功能主义"理论替代当下的"实质违约测试"理论.即,破产债务人于待履行合同中享有的权利自动归入破产财团,于合同中负有的义务则由破产财团承担;管理人在选择"承继"或"拒绝"待履行合同时,不以其是否属于"待履行"合同为前提.