在公平与效益之间:格式条款的立法反思与规范确立

摘要

格式条款归属合同调整范畴,其成立和生效当遵循合同的一般规则。就其成立或订立而言,经相对方同意乃合同产生拘束力的判定标准,因其特殊性仅需整体同意即可;"预先拟定""与不特定多数人使用""不能协商"作为格式条款区别于其他合同行为的重要特征,缺一不可;使用人未履行提请注意、说明义务的,该条款不成为合同的组成部分,符合合同成立的基本规则;异常条款作为订入规则消极方面的要件,与积极条件相辅相成,建构严密的订入规则内容,更有利于保护相对方的合法权益。就其生效或效力规则而言,无效作为对私法行为最严厉的评断,非由法律、法规明确规定不得恣意认定,除明确无效情形外,应允许相对方行使撤销权。就其规范体系而言,立法者应梳理清楚格式条款的规整脉络、逻辑线条,于格式条款抽象概念所形成的外部体系之上,将公平原则贯彻至规范的每一"毛孔"。