不能未遂中主观危险说的再证成——以规范论与存在论的调和作为方法论工具

摘要

作为不能未遂处罚依据理论之一的主观危险说，在晚近取得了一定的学术话语权。但是就主观危险理论与规范的联系及其与刑法上行为概念的关联看，这一理论还缺乏论证。对主观危险理论的证成，宜从规范论与存在论两种方法论的调和入手。在将规范的违反作为法益侵害的危险的基础上，借助康德的行为哲学理论，从规范论的角度可推导出行为人主观认知与规范违反的紧密关系；而从存在论的角度看，行为存在所依赖的“理性”的故意概念具备独立承担刑事不法归责的功能。规范论与存在论是目的与手段的关系，而在二者调和的过程中，规范违反的本质属性与行为故意概念也实现了沟通与交流。建立在这一认识之上，主观危险理论的判断机理得以证成。在“特情侦查”与“复数法律关系”类不能未遂案件中，主观危险理论也可以很好地适用。