因受贿而渎职的罪数问题:处断原则与理论依据

摘要

对于因受贿而渎职进而同时构成受贿罪与渎职犯罪的情形,刑法与司法解释分别针对不同类型的渎职犯罪规定了从一重处断与数罪并罚两种处理方案.对于《刑法》第三百九十九条第四款,如果持拟制性规定的观点,两种方案能够相互协调;如果持注意性规定的观点,那么司法解释就与刑法相抵触,应弃而不用.从刑法理论上看,对这两种观点的审视与选择必须建立在厘清相关罪数问题的基础之上.由于受贿罪与保护公正性法益的渎职犯罪都保护职务行为的公正性,因此二者存在法益同一性,构成交叉关系的法条竞合.与之相对,受贿罪与其他渎职犯罪不存在法益同一性,但二者存在牵连关系,因而因受贿而渎职的情形构成牵连犯.同时,无论是交叉关系的法条竞合还是牵连犯,都应适用从一重处断原则.