公序良俗条款的适用方法——以法内评价的规则续造为核心

摘要

《民法典》第153条第2款对公序良俗的概念和体系位置作了变更和调整,这是一种立法进步.但在解释上,公序良俗从何而来,何种公序良俗的具体化方法可谓妥当,学界讨论仍有阙如.首先,公序良俗的填充材料并不是法体系外的伦理道德,而毋宁来自法体系内,以包括宪法在内的各种法律渊源的法内评价作为基础.其次,以往学界认为应采用构建案例群的方式来具体化公序良俗,可能忽略了案例群方法在解决非典型新案件和无效限定方面的弊端.应以公序良俗概括条款内外的法内评价进行规则续造,在客观不法和主观不法的框架内形成悖俗与否的判断.相较于案例群方法,这种演绎的框架在解决一些实务问题时具有优势.