寻找散落在民法体系中的本土资源——论民事习惯对法官裁判案件的隐晦影响

摘要

通过对裁判文书中民事习惯不同运用方式的研究和我国民事制定法的透视,可知民事习惯虽不被视为法律渊源,且易被制定法所忽略,但仍可在裁判文书中反映出其自身的价值及影响。比较民事习惯在大陆法系国家民法法律体系中的地位及其实际作用,可以发现习惯对其民事立法的作用举重若轻。而对法官断案而言,对习惯的运用应当成为一种衡平规则或判断事实的经验法则。我国应当摸索出一套符合国情的做法,例如以田野调查的方式,在法律中适当吸收一部分已经行成规则并具有上升为立法可能的习惯。同时,对落后的、阻碍社会进步的习惯设计出合理渐进的改造方案,让不方便或者无法做出具体价值判断的民事习惯在社会自发的秩序生成中自然淘汰。