行政犯的刑事违法性认定研究

摘要

现今社会，行政权力对社会秩序的管理不断加强，行政犯罪圈逐步扩张，由此产生的行政违法与刑事违法往往存在许多交叉重叠之处，针对行政犯违法性认定问题，实务中存在认定误区和分歧，刑法学界对此亦争议不断。本文致力于探讨和解决如何认定行政犯的刑事违法性这一问题。　　本文除导论部分，正文分为三章，全文约六万五千字：　　第一章：行政犯刑事违法性认定的基本原理　　本章意在为行政犯的刑事违法性认定确定基本的理论方向和操作原理。　　首先梳理并厘定涉及行政犯刑事违法性认定的一般理论。对此目前有违法一元论与违法相对论之争。违法一元论认为刑事违法以民法、行政违法为前提（其中又有严格的违法一元论与缓和的违法一元论分歧，但是严格的违法一元论已被学界淘汰），违法相对论认为刑事违法不必以民法、行政违法为前提，民法、行政法上的合法行为也可能违反刑法。本文认为违法相对论因为明显违背法秩序统一性基本原理而不可取，故采缓和的违法一元论。其次，以缓和的违法一元论为理论基础厘定行政犯的违法性特征。在分析了学界关于行政犯的违法性特征的三种学说（行政属性说、刑事属性说以及双重属性说）之后，肯定双重属性说（即行政犯应当同时具备行政违法性和刑事违法性，而且存在以行政违法为前提，刑事违法为归宿的逻辑关系）。最后，根据厘定的理论立场和行政犯二次违法性特征，提出行政犯的刑事违法性审查的应然方法。即，二次违法的特征决定了行政犯刑事违法认定需要进行二重审查，包括行政违法的审查和刑事违法的审查，而且先以行政法规定为根据审查行为是否行政违法，如果没有行政违法，则无刑事违法；如果具有行政违法，则在行政违法的基础上再以刑法规定为根据判断行为是否刑事违法。因此，有行政违法，并不一定刑事违法。　　第二章：行政犯行政违法判断之展开：行政犯之行政法审查　　本章承接第一章行政犯刑事违法认定二重审查的逻辑，探讨行政犯之行政法审查中行政违法性认定的一般方法，并且探讨其中的深度问题，确立正确的思维逻辑。　　首先，对行政违法性认定的一般把握，即明确什么是行政法以及什么是违反行政法，对行政违法性的认定提供基本的逻辑思考方向。即行政法包括行政法律和行政法规，违反行政法指行为违反行政法律法规的禁止性规定。其次，是对行政违法认定中的四个深度问题进行特别讨论，提出应然的思考逻辑。（1）行为违反行政规章是否违反行政法的问题。本文以行政规章与行政法的关系切入，得出违反行政规章是违反行政法的结论。（2）符合新政策但不符旧法规的行为是否违反行政法的问题。本文以政策与法律的关系为切入点，认为法律与政策都属于国家意志，得出行为符合新政策但不符旧法规的行为不违反行政法的结论。（3）行为形式合法实质违法是否行政违法的问题。本文基于形式的重要性认为，形式上获得行政许可的行为不具备行政违法性，得出行为形式合法实质违法不是行政违法的结论。（4）行为人缺乏行政违法性认识是否行政违法的问题。本文以故意犯罪需要违法性认识为理论基础，得出行为人需要具备行政违法性认识才行政违法的结论。最后，归纳总结上述四类问题在对行政犯行政违法认定中的理论误区和实务误区。误区之一是在违反行政规章的行为是否具有行政违法性的问题上，忽视了国家行政法规定与行政规章之间的联系。误区之二是在符合新政策但是违反旧法规的问题上，未能理清行政政策与行政法律之间的关系，忽视了新政策仍然是国家意志。误区之三是在行为形式合法实质违法是否行政违法的问题上，忽视了形式对于行政违法认定的重要性。误区之四是在行为人缺乏行政违法性认识是否行政违法的问题上，忽视了故意犯罪的行政犯需要主观上具备行政违法性认识的法理要求。　　第三章：行政犯刑事违法判断之展开：行政犯之刑法审查　　本章承接第一章行政犯刑事违法认定二重审查的逻辑，进一步探讨行政犯之刑法审查问题。　　首先，强调了行政犯刑事违法性认定的前提条件是行为具备行政违法性，这是刑法从属性的表现，也是行政犯中行政违法与刑事违法前提与归宿关系的体现。其次，主张对于行政违法行为需要独立的刑法审查（即刑事违法的独立性判断），提出刑法审查内容应当包括“质”的审查和“量”的审查，避免将所有行政违法行为被直接上升为刑事犯罪。“质”的审查是指审查行政违法行为侵害的法益（本质）是否与相关犯罪侵害的法益（本质）相符，只有与相关犯罪的本质相符的行政违法行为，才具有相关犯罪的“质”。“质”的审查中，行政违法行为的“质”与相关犯罪的本质是否相符存在两种情况。（1）行政违法与刑事违法的“质”一致，如贪污行为所侵犯的法益在行政法与刑法上都是相同的；（2）行政违法与刑事违法的“质”不一致，如非法持有“枪支”的行为，只有非法持有对公共安全有危害的枪支，才具有“非法持有枪支罪”所要求的“质”，否则不具有。“量”的审查是指对于与相关犯罪的本质相符的行政违法行为进一步审查其是否符合相关犯罪“量”的要求。再者，根据对行政违法行为展开“质”与“量”的刑法审查，得出行政违法与刑事违法在“质”和“量”上都存在区别的结论：当“质”不同时，两者的区别体现在“质”上；当“质”相同时，则两者的区别体现在“量”上。最后，根据行政违法与刑事违法之区别，分析行政犯刑事违法性认定中的理论误区与实务误区。理论上，三种区分方法（质的差异论、量的差异论、质量差异论）各有误区。质的差异论：国内外理论中对于“质”无统一定义，不足为用。量的差异论：实际是严格的违法一元论立场，容易把虽然行政违法但是侵害的法益与相关犯罪侵害的法益不同的行为上升为刑事违法，忽视了行政违法与刑事违法可能存在“质”差；此外，理论上对该论的理解众说纷纭，存在其他论证不周全的问题，如提出行政违法与刑事违法的主要差异是法益侵害程度（即量），但未明确主要之外的次要情形之具体内涵。质量差异论：一方面在于延续了质的差异论的不足，另一方面主张要同时考虑“质”与“量”，忽视了行政违法与刑事违法存在“质”差时，两者之间无“量”差。实务中，误区在于把仅侵害行政违法的“质”的行为上升为相关犯罪，未能准确把握行政违法与刑事违法之间存在“质”的差异，并以赵春华持有枪支案、陆勇销售假药案等典型案例为例进行了详细说明。　　本文可能具有以下创新：　　一、本文首次提出了对行政犯的刑事违法性认定应当二重审查及其逻辑顺序。二重审查即行政法审查与刑事法审查，逻辑顺序是先以行政法规为根据判断是否行政违法，如果无行政违法，则排除刑事违法；如果行政违法，则再以刑法规定为根据判断行为是否刑事违法。　　二、本文首次对行政违法认定上存在的问题进行了系统的整理，对实践中的四类行为是否具有行政违法性做出了明确的回答，解决了现实司法中的困惑问题。　　三、本文首次提出了对行政违法行为进行刑事法“质的审查”问题，并且运用相应的立体图形具体辨析了行政违法行为的“质”与相关犯罪的“质”之间的范围差异，回应本文所提出的行政犯刑事违法性二重审查的方法以及审查的应然逻辑，可以避免实践中将所有行政违法行为直接上升为刑事犯罪的问题。　　当然，由于笔者学识有限，本文尚存在诸多不足：　　一、因笔者学术水平限制，对相关理论的理解、分析仍不够透彻。　　二、因笔者学术训练水平不够，对相关内容的表述不够简洁直接，部分行文稍显白话与拖沓。

目录

声明

0.导论

0.1问题的提出

0.2文献综述

0.2.1国外研究文献之综述

0.2.2国内研究文献之综述

0.2.3国内外研究之简要评述

0.3研究内容与研究意义

0.4研究思路与研究方法

1.行政犯刑事违法性认定的基本原理

1.1刑事违法性认定的基础理论分歧与辨正

1.1.1违法一元论与违法相对论之分歧

1.1.2缓和的违法一元论与违法相对论的辨正

1.2行政犯的违法性特征

1.2.1行政犯的二次违法性

1.2.2行政违法性与刑事违法性之关系

1.3行政犯刑事违法性认定的二重审查与应然逻辑

1.3.1行政犯刑事违法性认定的二重审查

1.3.2行政犯刑事违法性认定的应然逻辑

2.行政犯行政违法审查之展开：行政犯之行政法审查

2.1行政犯行政违法性审查的一般把握：违反行政法

2.2行政犯之行政违法审查中的深度问题与特别把握

2.2.1行为违反行政规章是否违反行政法

2.2.2行为符合新政策但不符旧法规的行为是否违反行政法

2.2.3行为形式合法实质违法是否行政违法

2.2.4行为人缺乏行政违法性认识是否行政违法

2.3行政犯之行政违法认定中的误区

2.3.1行政犯行政违法认定的理论误区

2.3.1行政犯行政违法认定的实务误区

3.行政犯刑事违法审查之展开：行政犯之刑法审查

3.1行政犯刑事违法性审查的前提条件：行政违法

3.2行政犯刑事违法性认定中的刑法审查内容

3.2.1质的符合性之刑法审查

3.2.2量的符合性之刑法审查

3.2.3行政犯刑事违法性与行政违法性之区别

3.3行政犯刑事违法性认定中的误区

3.3.1行政犯刑事违法性认定之理论误区

3.3.2行政犯刑事违法性认定之实务误区

结语

参考文献

附录

致谢