利用ATM机过错取款行为的定罪与量刑一体化分析——以许霆案为范本

摘要

许霆案几年前曾经引发社会广泛的关注，虽然案件在经历一番讨论之后已经落下帷幕，但是笔者认为案中诸多焦点问题也有必要来从新的视角来审视，如重新厘定盗窃金融机构，从引申意义上理解期待可能性在减轻处罚时的适用。同时该案的遗留问题并没有完全得到解决。比如刑法第六十三条第二款在司法适用时的症结并没有得到足够的重视；如何厘清银行与行为人之间的权责关系；怎样完善有关自动提款机出错带来的一系列法律问题，也迟迟没有回应。笔者针对上述一些问题梳理了自己的行文思路，希望对类似案件的解决提供一些参考。　　本文约20000余字，共分为五个部分：　　第一部分是案情介绍。许霆来到某市某银行的自动提款机取钱，无意中多输入了一个数字，本想取一百块的他没想到自动提款机竟然吐出了一千块，而本人账面只少了一块，而他本人账户里也只有一百多块。被告人在多次取款达十几万元之后便潜逃，在存在众多争议的情况下该案从无期改判成五年有期。　　第二部分是对案件争议焦点的归纳。争议焦点主要有三个：其一，对取款行为的性质认识不同；其二，在定罪方面存在分歧；其三，对量刑所持观点不同。　　第三部分是对案件争议焦点的刑法学分析。其一，行为性质方面，后续取款行为侵害了相应的法益，有社会危害性，具有期待可能性，因此认定为刑事性质；其二，定罪方面，许霆的行为构成盗窃罪。通过对侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪及盗窃罪的犯罪构成分析，得出被告的行为不构成前三种犯罪，而构成盗窃罪。其三，量刑方面，对许霆可以减轻处罚。笔者重新厘定盗窃金融机构的内涵，并且在引申意义上使用期待可能性的含义，说明对其可以减轻处罚。　　第四部分是通过与何鹏案作对比，反思刑法六十三条第二款司法适用的症结。其一，适用条件过于笼统致使实践中难以把握；其二；适用程序过于严格使得法官极力避免使用；其三，易导致刑罚的不确定进而违背罪刑法定原则；其四，有可能贬损刑罚适用的平等性价值。　　第五部分是关于规制利用自动取款机过错取款的立法构想。从刑法修正案（八）关于盗窃罪的规定中指出其不足，从定罪和量刑两个方面对规制这一行为进行建构。定罪方面，设置独立性罪名；量刑方面，设置差异化量刑情节和法定刑梯度。

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引言

一、 案情介绍

（一）案由

（二）案情

二、案件争议焦点

（一）行为性质观点不同

（二）定罪方面存在分歧

（三）量刑方面看法不同

三、对案件争议焦点的刑法学分析

（一）取款行为性质分析

（二）利用ATM机过错取款行为的罪名界定

（三）利用ATM机过错取款行为的量刑分析

四、对刑法六十三条第二款的司法适用症结之反思——与何鹏案对比

（一）适用条件界定的过于笼统致使实践中难以把握

（二）过于严格的适用程序使得法官尽量避免适用

（三）易导致刑罚的不确定从而违背罪刑法定原则

（四）有可能贬损刑罚适用的平等性价值

五、关于规制利用ATM机过错取款行为的立法构想

（一）设置独立性罪名

（二）设置差异化量刑情节和法定刑梯度

参考文献