民事保护令研究

摘要

家庭暴力是对受害人人身权的侵犯。长期以来，家庭暴力一直徘徊在合法与非法的边缘，伴随着近代人权观念的发展以及人格权理论的进步，认定家庭暴力非法的定性以及对受害人实施法律救济已经得到了大部分国家（地区）的承认。随之而来的则是新式救济方式——民事保护令——的产生。
　　民事保护令被定义为一种新式的民事法律救济措施，对比传统的民事救济，其主要体现在:首先，民事保护令改变了传统侵权行为以损害赔偿作为主要救济方式的模式，转而选择停止侵权为主要救济途径;其次，民事保护令是一种公权力对私权利的救济，体现了现代婚姻家庭领域公法救济延伸到私法领域的一种新趋势;最后，民事保护令不仅仅体现出公法私法结合的特性，还体现在实体与程序相结合的制度属性上，是一套完整而独立的新式民事救济。这些新特征使得民事保护令有着自我独立的一套制度体系，其法律特征、效力、适用和执行与一般民事救济都存有差异。
　　实践中，民事保护令主要分为紧急保护令和长期保护令两种类型，表现形式为禁制令、远离令、迁出令等。鉴于家庭暴力的独特性，民事保护令主要适用于广泛定义的家庭暴力行为，保护对象也随着家庭法观念的逐步发展而不断扩大范围。为了倾斜保护受害人的利益，民事保护令适用自己独特的签发标准和管辖规定。考虑到家庭暴力的私密性和受害人的弱势地位，保护令签发的证明标准较低，而程序较为简单快捷，处处体现了效率优先于公平的价值走向。为了保证保护令权利义务的实现，各立法普遍注意到了执行的重要性。不仅在国内立法，在国际区域立法都在努力致力于保护令执行状况的改观。在国内方面，执行立法主要以主动执行和被动执行两种措施;在跨管辖权层面，则关注点主要在跨区域执行问题上。
　　中国于2015年12月27日第十二次全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《中华人民共和国反家庭暴力法》，2016年3月1日起正式实施。第一次以国家立法的态度建立了“人身安全保护令”。此前，由最高人民法院应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》创设的“人身安全保护裁定”已经取得了8年的良好实践，中国法学会发布了《家庭暴力防治法》对“民事保护令”制度做了规定。相比民事保护令，人身安全保护令是命名方式更加体现了其人身权保护的特征，属于狭义的民事保护令范畴。“初生之物，其形必陋”，如何在立法和实践中完善保护令制度，不仅关乎到制度本身的“生死存亡”，更关乎中国广大家庭暴力受害者人身权的保护。因此，对比借鉴完善人身安全保护令有着极为重要的研究价值。因此，根据中国的基本国情，采用比较法的研究方式对比世界各国（地区），博采众长不失为一条有效的完善方式。
　　本文共分五章，具体内容如下:
　　第一章对民事保护令做了概括介绍。本章总结了当前民事保护令的各种命名方式，与刑法中的人身保护令做了比较，并在各个立法的基础上对民事保护令的概念做了定义。同时，本章还对保护令的主要类型依据不同标准进行划分，将保护令分为人身类、财产类保护令，紧急、长期保护令，单方、双方保护令等。进而根据不同的标准论述了保护令的表现形式，主要包括禁制令、远离令、禁止联系令、迁出（驱逐）令等。民事保护令是一个完整、独立的制度，其人权保障、离婚自由和效率优位的价值处处体现出对受害人倾斜保护的基本目标。
　　第二章对民事保护令的效力进行分析。鉴于民事保护令的请求权基础——人身权请求权的权利性质作为效力认定的根源，将本章分为保护令的对象效力时间效力和空间效力。对象效力包括保护令指向的行为和主体，时间效力关注的是保护令的生效起点和持续期间，而空间效力则探索域内效力域外效力的范畴以及相互冲突的解决。本着对受害人真实意思表示探明为原则，民事保护令的效力变更应当采取慎重的态度;由于民事保护令涉及到当事人双方利益的民事司法制度，平等保护双方利益、接受保护令效力异议是基本人权的重要保证。家庭暴力不仅需要民事救济，刑事处罚也是保障受害人权利的重要方式，为了区分两种救济途径，防止刑罚泛化，需要对两种救济途径的效力边界做出具体划分。
　　第三章对民事保护令的适用做出论述。考虑到受害人的弱势地位，民事保护令的适用应当根据具体案情和诉讼程序适当降低证明标准。本着及时保护受害人的目的，立法应当尽可能扩大保护令的申请主体、简化申请形式、免除申请费用。在不同的国家（地区），签发保护令的主体也有所差异，有些仅允许民事和刑事法院签发，而有些还允许行政机关，尤其是警察机构签发保护令。为了更好地实现救济，兼顾公平正义，很多制度还为民事保护令的适用建立了相应的异议制度。
　　第四章对民事保护令的执行做了系统的探明。执行是民事保护令制度的生命之所在。本章对法院、行政主体和非政府组织执行的正当性做了理论上的分析，并探索了法院审执分立执行模式的利弊。借助海牙国际私法会议的传达的信息，本章对部分国家（地区）、国际组织的执行立法进行比较研究，并着重分析了中国台湾地区和美国实施的主动执行措施和被动执行措施。依据执行主体的不同，发挥妇女庇护所等非政府组织广泛的网络和丰富的庇护经验，对辅助执行保护令有着重要作用。与此同时，美国对执行保护令所开发的两套现代化科技手段在执行措施中也发挥着不可替代的作用。
　　第五章在前文的基础上，根据人身安全保护令在中国两年多的实践，从效力、适用和执行三个方面对提出完善策略。人身安全保护令制度的建立是一个历史过程，在多年实践经验的基础上，《反家庭暴力法》最终确立起独立的保护令制度。对中国立法现状和实践情况进行分析可以看出，保护令类型不全、表现形式单一、适用对象行为不全面、证据规则缺失、执行体系不完整等一系列原因纷纷制约着保护令在中国的实践。针对不同的原因，本章本着维持法制稳定的原则，结合部分具体案例，在借鉴主要国家（地区）的基础上，通过修改部分条款、扩大司法解释、补充兜底条款等方式上提出了相应的完善意见。

目录

声明

摘要

导论

一、研究背景

(一)民事保护令的产生

(二)民事保护令的普遍建立

二、问题提出

(一)理论研究存在的问题

(二)立法实践存在的问题

(三)选题意义

三、研究现状

(一)国内研究现状

(二)国外研究现状

四、研究方法和思路

(一)研究方法

(二)研究思路

五、创新与不足

(一)创新

(二)不足

第一章 民事保护令概述

一、民事保护令的命名和概念

(一)民事保护令的命名方式及评析

(二)民事保护令与刑事人身保护令

(三)民事保护令的概念

二、民事保护令的类型和表现形式

(一)民事保护令的类型

(二)民事保护令的表现形式

三、民事保护令的法律特征

(一)民事保护令的请求权基础

(二)民事保护令制度的完整性

(三)民事保护令制度的独立性

四、民事保护令的价值

(一)保障人权

(二)离婚自由

(三)效率优位

第二章 民事保护令的效力

一、民事保护令的对象效力

(一)民事保护令的行为对象

(二)民事保护令的主体对象

二、民事保护令的时间效力

(一)民事保护令的生效时间

(二)民事保护令的效力期间

三、民事保护令的空间效力

(一)民事保护令的域内效力

(二)民事保护令的域外效力

四、民事保护令的效力变更

(一)效力变更的类型

(二)效力变更的依据

(三)当事人真实意思表示的探明

五、民事保护令与刑事处罚的效力界限

(一)刑事处罚的重要意义

(二)民事保护令与刑事处罚的选择适用

第三章 民事保护令的适用

一、民事保护令适用的条件

(一)民事法庭的适用条件

(二)刑事法庭的适用条件

(三)举证责任的分配

二、民事保护令的申请

(一)民事保护令的申请人

(二)民事保护令的申请形式

(三)民事保护令的申请费用

三、民事保护令的签发

(一)法院签发

(二)行政机关签发

五、对民事保护令适用的异议

(一)申请异议的主体

(二)受理异议的主体

(三)异议期间保护令的效力

第四章 民事保护令的执行

一、民事保护令的执行依据

(一)法院执行依据

(二)行政机关执行依据

(三)其他组织协助执行的依据

二、民事保护令的执行立法

(一)国内层面的执行立法

(二)区域层面的执行立法

(三)执行立法的展望

三、民事保护令的执行措施

(一)主动执行措施

(二)被动执行措施

(三)协助执行措施

(四)执行的相关技术手段

第五章 民事保护令在中国的实践及其完善

一、民事保护令制度的建立

(一)实践概况

(二)人身安全保护令的命名

(二)人身安全保护令制度的建立

(三)人身安全保护令制度的立法展趋势

二、人身安全保护令的效力

(一)人身安全保护令的对象效力

(二)人身安全保护令的时间效力

(三)人身安全保护令的空间效力

(四)人身安全保护令的效力变更

(五)人身安全保护令与刑罚适用的界限

三、人身安全保护令的适用

(一)人身安全保护令的适用条件

(二)人身安全保护令的申请

(三)人身安全保护令的签发

(四)人身安全保护令签发的类型和表现形式

四、人身安全保护令的执行

(一)人身安全保护令的执行依据

(二)人身安全保护令的执行主体

(三)违反人身安全保护令的处罚机制

(四)执行救济制度的建立

结论

参考文献

致谢

攻读博士学位期间的科研成果