“利用职务上的便利”的统一理解与具体适用

摘要

“利用职务上的便利”是区分职务犯罪与非职务犯罪的条件，为司法实践中辨别此罪与彼罪提供了标准。但是我国立法对这一构成要件规定较为简略，对其含义的具体解读仅针对贪贿两罪，且两罪中也存在不同的解读。司法适用缺乏准确依据，造成这一构成要件在国家工作人员职务犯罪和非国家工作人员职务犯罪中适用标准的严格程度不相同，导致定罪不准确、量刑不公正等严重后果。问题根源在于对这一构成要件缺乏统一的理解:一是立法对这一构成要件的规定本身不够明确统一;二是司法对社会形势变化的应对不足，对这一构成要件的理解适用不统一;三是相关的理论研究一直局限于个罪之中，未形成统一理解的认识。因此，解决以上问题的具体方法就是对这一构成要件之含义作统一理解，再以统一解读的含义为标准，对具体犯罪行为是否符合构成要件该当性要求进行判别。这不仅符合立法体系科学化的要求，也是法律秩序长久稳定运行的基础。 “利用职务上的便利”这一构成要件是一个不确定性法律概念，把握住其概念内涵是实现统一理解的关键。职务犯罪的行为主体和行为方式都紧紧围绕着“职务”一词展开，“职务”代表行为人与公共财物或公共事务之间控制与被控制的关系。只有行为人对公共财物或公共事务形成了实质控制力，这一构成要件才有可能成立。围绕实质控制力展开的实质控制理论是实现对这一构成要件统一理解的可行方法。所谓的实质控制力，就是指行为人对公共财物或公共事务的管理决定等控制能力的大小和范围已然具有全面性，行为人具有的控制能力足以排除其他条件对自已控制力的干预，并且控制力的发挥也不需要依赖其他条件。行为人正是基于这种控制力才得以实施职务犯罪。实质控制力的成立需要满足以下三个要求:一是实质控制力需要具有相对独立性;二是实质控制力的范围要大于或者等于职务类犯罪所需要的控制力范围;三是行为人的实质控制力要与犯罪结果之间具有因果关系。 实质控制理论具有普遍的可操作性，可以为国家工作人员职务犯罪和非国家工作人员职务犯罪中“利用职务上的便利”这一构成要件的认定提供统一标准，解决许多司法认定疑难问题。首先，在“利用职务上的便利”的行为主体身份认定方面，可以有效辨别将入职、离退休等复杂身份主体，并充分论证了将伪造材料或冒用身份获得职务者和劳务人员纳入行为主体范围之可行。其次，对于“利用职权产生的便利条件”“打招呼”等司法认定疑难问题，可以依据行为人实质控制力与犯罪结果之间的因果关系进行理解和判断。最后，在对“利用职务上的便利”的行为方式辨别方面，可以对利用职务便利之骗取行为和非利用职务便利之骗取行为进行区分辨别，解决了行为人窃取本单位财产的行为定性难问题，将盗窃行为排除在职务犯罪之外。