论作品实质性相似侵权的判断标准

摘要

著作权利益平衡的二元价值理论，首先就要求法律必须要保护作者的合法利益，允许作者在合理的时间内对自己的作品享有垄断性的利益，其中就包括了不受他人侵犯的权利。当越来越多的著作权人拿起法律的武器来维护自己正当利益的时候，也给司法实践带来了极大的困难。判断被诉作品是否侵权，最重要的就是实质性相似的判断，而中国目前运用的一般是抽象分离法和整体观感法。但实质性相似侵权判断标准存在着许多问题，归结而言可以分为外部与内部两大类问题。
　　实质性相似侵权判断标准的外部问题是指，标准背后所要解决的问题本身是个难题。著作权只保护表达而不保护思想，这是“思想与表达二分法”的基本内涵，但是思想与表达却并非泾渭分明。其次由于法律并未对实质性相似侵权判断予以明文规定，导致在司法审判中大多还是依赖于法官的自由裁量权，但对法官的自由裁量权并未做正确的引导，以致于同一案件一审二审常常出现不同的结果。实质性相似侵权判断标准的内部问题是指标准本身存在的问题。抽象分离法受思想与表达的限制，一方面在判断的时候难以区分思想与表达，甚至会因为过度分离而导致缩小对著作权人的保护。而整体观感法从作品的整体出发，以普通受众的角度进行判断，虽然避免了思想与表达区分困难的问题，但是也因此容易将思想纳入表达予以保护，从而挤占了公共空间。因为著作权的另一元价值就是要保证公众有接近作品的权利，一方面由于独创性并不要求首创，对于借鉴本身并不禁止，就思想而言更是所有人都可以利用的;另一方面公众作为潜在的作品创造者应当给予其积极创作的动力与灵感。此外，整体观感法受主观判断的影响，得到的结果总是不尽如人意，并且普通受众的角度也并不能完全适应所有的作品类型。
　　面对实质性相似侵权判断标准存在的问题，一方面要对现有标准进行完善，另一方面拟提出新的判断标准以填补现有标准的不足或者用以固化现有标准得出的判断结论。据此，为完善抽象分离法应当有方向地引导法官的自由裁量权，也就是说法官在判断的时候要充分结合自身所知的生活经验、理论知识等进行思想与表达的判断，同时结合作品的独创性程度，遵循合法性与利益平衡的原则。只有尽可能在判断上做到准确，才能确保不至于因过度解读而缩小对著作权人的保护。其次，针对整体观感法应当对受众群体进行类型化区分，法官根据不同的作品类型应尽到不同程度的注意义务，由低到高分别是“普通受众”“有一定注意义务的读者”“专家”。这样才能综合发挥抽象分离法和整体观感法的优势。当抽象分离法与整体观感法均不能很好予以判断的时候，还可以考虑市场份额法。通过后作品产生前后，原作品市场份额的变化，看后作品是否存在抢占在先作品市场份额的可能。综合运用上述几种判断标准以平衡作者的合法利益不受损害，同时也为公众留有再创作的余地。