刑法中“其他”行为的再思考

摘要

在我国刑法典中，存在一定数量的“其他”行为表述。“其他”行为是立法者出于严密刑事法网，防止“法外遗奸”，而采用的具有兜底性质的表述。这一立法表述因其适应性与灵活性，成为司法机关手中打击犯罪，维护社会安定的一柄“利剑”；但这柄“利剑”所带来的副作用也是明显的，即司法机关往往过于追求惩治危害行为，而利用“其他”行为表述的模糊性，突破罪刑法定原则约束，将不应当受到刑法规制的行为定罪处罚。从近年来刑事司法实践来看，一些含有“其他”行为表述的罪名，的确出现了扩张的趋势。
　　对此，在刑法学理论界，学者们均主张对“其他”行为进行限制解释。通过文献检索发现，当前对具体个罪之下的“其他”行为讨论很多，且达成一定的共识。但是缺少对刑法典全部的“其他”行为解释标准的抽象概括。即使理论通说认为，所有“其他”行为的解释均需要坚持同质性解释方法，但是笔者发现，对其中最为关键的“质”的标准，理论上却缺乏深入的探讨。判断两个行为是否同“质”，是根据法益侵害性还是根据行为的危害性？如果根据行为，则是根据行为的什么特征判断？对于这个问题的讨论，目前还没有得出明确的结论。因此，同质性解释还只是一个原则性的存在。故本文的核心即是采用事实标准对同质性解释方法中“质”的标准进行进一步的探讨。
　　第一章：“其他”行为适用的现状及其分析。首先指出在司法指导性文件（司法解释、决定、通知、意见、批复等）以及刑事司法实践中，均存在不当扩张“其他”行为适用范围的情况。并以“非法经营罪”与“以危险方法危害公共安全罪”为例，进行了说明分析。本章第二节，对“其他”行为适用扩张的原因进行了挖掘，发现主要有以下几个原因：（1）司法填补立法“不足”；（2）民意舆论的影响；（3）缺乏统一的判断标准。本章第三节，对“其他”行为扩张可能导致的危害进行分析，即导致“口袋罪”、同案不同判现象显著，进而抑制刑法的人权保障机能。正是基于现状及其原因、危害分析，本文提出采取事实标准对“其他”行为进行限制。
　　第二章阐述“其他”行为判断的理论基础。本章的主要目的是，论证事实体系能最大限度地排除价值因素的干扰，实现罪刑法定的明确性。在本章第一节，首先提出，法律实质是经济的延伸，农业社会以维护社会稳定主要目的，以伦理道德作为刑法裁判依据，建立刑法价值体系；工业社会以维护社会发展为主要目的，需要建立与其形式化特征相符的刑法体系，即刑法事实体系。本章第二节，详细阐述了刑法事实体系的形式要求，即事实形式。事实形式包括事实立法与事实司法，事实立法要求：（1）构成要件的封闭；（2）协调好刑法与“一次法”的关系。事实司法要求：（1）容忍立法“不足”；（2）体系地解释刑法。本章第三节，详细阐述了刑法事实体系的内容要求，即事实内容。事实内容包括：（1）将犯罪限定在行为时；（2）从行为本身出发，做要件的组合判断；（3）从行为人的角度出发认识行为；（4）构成要件需以反映主体、法益为目标。本章第四节，详细阐述事实形式与事实内容统一于事实标准，共同维护刑法体系的事实性质。
　　第三章：“其他”行为的事实判断。为本文的核心部分。在上文阐述刑法事实体系的基础之上，笔者发现事实形式与事实内容共同维护刑法体系的事实性质，但各自侧重点不同。结合法定犯与自然犯的分类，可将“其他”行为进一步细化分类，分为法定犯中的“其他”行为和自然犯中的“其他”行为。与自然犯相比，法定犯不仅违反了事实内容，其在违反事实形式上更具有显著性，因此，决定了法定犯中的“其他”行为判断应当遵循以下事实标准：（1）“其他”行为未违反“一次法”，出罪；（2）“其他”行为未违反上位概念，出罪；（3）“其他”行为未违反列举事项，出罪。自然犯中的“其他”行为主要违反事实内容，决定了自然犯中“其他”行为应当从行为的事实危害性与事实危害程度两个方面进行限定，具体表现如下：（1）“其他”行为是行为的危险，不是行为人的危险；（2）“其他”行为是行为本身的危险，不是行为结果的危险；（3）“其他”行为是手段的危险，不是对象的危险；（4）“其他”行为应当与列举的行为具有相当的事实危害程度。

目录

声明

0 导论

0.1问题提出

0.2文献综述

0.2.1“其他”行为是否具有明确性

0.2.2“其他”行为的判断方法

0.2.3同质性解释方法中“质”的标准

0.2.4对研究现状的反思

0.3研究思路

0.4研究方法

0.5文章创新

1 “其他”行为适用的现状及分析

1.1“其他”行为扩张的现状

1.1.1司法指导中的扩张——以“非法经营罪”为例

1.1.2司法实践中的扩张——以“以危险方法危害公共安全罪”为例

1.2“其他”行为扩张的缘由

1.2.1司法填补立法“不足”

1.2.2民意舆论的影响

1.2.3缺乏统一认定标准

1.3“其他”行为扩张的危害

1.3.1导致“口袋罪”的出现

1.3.2导致同案不同判现象显著

1.3.3抑制人权保障功能

2 “其他”行为判断的理论基础

2.1事实体系的选择

2.1.1农业社会建立刑法价值体系

2.1.2工业社会建立刑法事实体系

2.2事实体系的形式

2.2.1罪刑法定始于事实立法

2.2.2罪刑法定实现于事实司法

2.3事实体系的内容

2.3.1将犯罪限定在行为时

2.3.2从行为本身做要件组合判断

2.3.3从行为人角度出发

2.3.4事实需要反映主体、法益

2.4事实形式与事实内容统一于事实标准

3 “其他”行为的事实判断

3.1“其他”行为的再分类

3.1.1再分类的基础——自然犯与法定犯

3.1.2再分类的原因

3.2法定犯中“其他”行为的判断

3.2.1法定犯的“其他”行为与事实形式

3.2.2法定犯“其他”行为的解释标准

3.3自然犯中“其他”行为的判断

3.3.1自然犯的“其他”行为与事实内容

3.3.2 自然犯“其他”行为的解释标准

4 结语

参考文献

致谢