防卫行为的第三种形态研究——《刑法》第二十条的新解读

摘要

对于防卫行为，学界普遍的观点都错误地认为在满足正当防卫其他条件的情形下，根据是否满足防卫限度条件，不是正当防卫就是防卫过当。防卫行为实际上存在着第三种形态，这种形态不属于正当防卫也不属于防卫过当，并带来既不同于正当防卫又不同于防卫过当的法律后果，因此需要准确地定性，并解决实务中正当防卫和防卫过当界限不清的问题，以及针对第三种形态是否能够再防卫的问题。本文一共分为六章。 第一章绪论，对本文的研究背景、国内外关于正当防卫的研究现状以及有关写作的方法、内容等作简要概述，同时指出文章的创新性以及不足之处。 第二章介绍正当防卫相关理论基础，具体包括正当防卫的本质和根据以及主要特征等，主要是对正当防卫的法学和哲学依据以及我国有关根据的学说理论作出评析，揭示出正当防卫的本质特征是正当性，具体表现为目的正当和行为正当。这实际上是为后文对第三种形态的定性奠定基础。 第三章确立了正当防卫和防卫过当的成立范围，重点对防卫行为的“必要限度”和“重大损害”进行了剖析，在此基础上确立了第三种形态的成立范围。第三种形态包括：一是防卫超过必要限度但尚未达到明显超过必要限度的情况，这种情况又分为两种：其一，行为人防卫超过必要限度但尚未达到明显超过必要限度且造成重大损害的情形；其二，行为人防卫超过必要限度但尚未达到明显超过必要限度且未造成重大损害的情形。二是防卫虽然明显超过必要限度但尚未造成重大损害的情形。 第四章对第三种形态进行定性。从正当防卫的本质和根据看，防卫的第三种形态具有违法性。我国防卫的第三种形态在德国和日本事实上都作为防卫过当处理，这同样说明其违法性本质。基于宽严相济的刑事政策、刑法的谦抑性以及我国鼓励见义勇为的社会政策，第三种形态虽然具有违法性，但是其社会危害性小于防卫过当，并不构成犯罪。 第五章分析实践中存在的问题并寻求解决措施。引入第三种形态概念，才能解决正当防卫与防卫过当难以区分的实务难题，才能改变司法实践中防卫过当认定过宽的问题。对第三种形态，不法侵害者本人不得进行再防卫，但第三人可以。第三种形态的防卫行为虽然不承担刑事责任，但应承担民事责任，这符合《民法通则》第128条的规定。

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