以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制的评判

摘要

当前，在大量的双边投资条约(BITs)中一般都规定了“对角线条款”，即投资者可以依据条约对投资东道国提起国际仲裁。在日后的投资活动中，如果投资者与东道国之间发生争议，根据该条款提起仲裁，就产生了以条约为基础的投资者与国家间仲裁。截至2006年11月，已知的以条约为基础的投资者与国家间仲裁案件共有255例。涉及的被申请方国家至少有70个，其中44个来自发展中国家，14个来自发达国家，还有12个是东南欧和独联体国家。争议往往涉及东道国实施的各种政府管理措施，如保护公共健康的措施、保护金融安全的措施、保护环境的措施、进出口管制措施、贯彻执行条约的措施等。案件的标的额巨大，求偿数额动辄上百万美元，甚至高达几亿美元，即使申请人没有“胜诉”，被申请人支付的抗辩费用也相当高昂(平均100万到200万美元，包括律师费和仲裁庭费用)。通常来说，申请人也要支付这么多的费用。 大量案例表明，在当前以条约为基础的投资者与国家间仲裁实践中，普遍存在着私权对公权的挑战、多重程序以及裁决一致性缺失的困惑，以Lauder案和CME案最为典型。在这两案中，具有实质相同利益的不同当事人，依据条约义务几乎完全相同的两个不同双边投资条约，对同一个被申请人就相同的案情分别向按照相同仲裁规则组成的两个不同仲裁庭提起两个仲裁，两份仲裁裁决却几乎截然相反(在Lauder案中，裁定驳回申请人的损害赔偿请求；在CME案中，裁定被申请人须赔偿269，814，000美元及利息)。问题的根源究竟何在?为寻找答案，本文选择从评判的视角对以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制进行研究，提出以下命题：以条约为基础的投资者与国家间仲裁具有不同于国际商事仲裁的独特性，而适用的机制却要么套用一种典型的或类似的国际商事仲裁机制、要么沿用一种为以契约为基础的投资仲裁设计的借用商事仲裁的机制，总之都“只是简单地来源于国际商事仲裁的隐秘世界”，这种手段与目的不符的矛盾是这种仲裁实践处于比较混乱状态的根源。围绕这一命题，本文除导言和结论外，分为三个部分：第一部分从规范分析入手，对以条约为基础的投资者与国家间仲裁的概念和性质作出阐释和判断，包括第一章和第二章；第二部分，从实践评判的角度对以条约为基础的投资者与国家间仲裁的现行机制作出诠释并加以实证考察，包括第三章和第四章；第三部分，具体探讨了以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制的重构问题，包括第五章和第六章。 导言对选题由来、文献综述、全文基本框架、拟研究的主要问题及研究方法作了说明。 第一章，阐释以条约为基础的投资者与国家间仲裁的概念，先对“以条约为基础的投资者与国家间仲裁”这一术语的几种表达方式作了介绍，解析了该术语中的核心词(组)，并对相关概念如“国际投资仲裁”、“国际混合仲裁”、“NAFTA投资仲裁”和“ICSID仲裁机制”进行辨析。然而仅凭这些尚不足以认识到这种仲裁内在深刻的独特性，所以，还需对它的性质作出分析和判断。 第二章，分析以条约为基础的投资者与国家间仲裁的性质，认为在这种仲裁中，作为仲裁当事人的投资者和国家都是国际法关系主体(当然，笔者仍然认为个人作为国际法关系主体并不具有普遍性)，仲裁请求权是基于国际法律秩序的条约请求权，仲裁争议事项是国家行为，体现的是公法性质。其中蕴含了投资者与国家之间一种特殊的矛盾关系以及个人利益与国家利益和社会公共利益之间的矛盾关系。这些都与国际私法关系主体参与的具有私法性质的国际商事仲裁有显著的区别。在对这种仲裁的概念和性质有了全面认识之后，接下来把视角从应然层面转切到实然层面，考察其实施机制。 第三章，对以条约为基础的投资者与国家间仲裁的现行机制予以诠释，说明现行机制或者沿用一种为以契约为基础的投资仲裁设计的借用商事仲裁的机制，或者直接套用一种典型的或类似的国际商事仲裁机制，以普遍性的眼光来看，这种现行机制主要是以国际商事仲裁机制为模型或目标设计的，总之它们“只是简单地来源于国际商事仲裁的隐秘世界”。对于把这种机制用于解决不同于商事争议的以条约为基础的投资争议的做法，虽然有理由对其效果保持足够的怀疑，然而仍需要实践的检视。 第四章，从Lauder案和CME案开始，对以条约为基础的投资者与国家间仲裁的现行机制在实践中的效果进行实证考察。说明在当前仲裁实践中，主要存在以下困惑：困惑之一是多重程序，包括由同一当事人提起、相关当事人提起和不同当事人提起的多重程序几种情况；困惑之二是裁决一致性缺失，主要表现为三种情况：其一，在具有相同案情、相关当事人和相似投资权利的争端中裁决不一致；其二，在具有相似案情和相似投资权利的争端中裁决不一致；其三，在具有不同案情但相同投资权利的争端中裁决不一致。困惑之三是私人利益的无限膨胀对国家主权和社会公共利益的侵蚀。甚至可以说，当前的实践状况是一种比较混乱的局面。尽管这些困惑并不是以条约为基础的投资者与国家间仲裁实践所独有，但这种仲裁所适用的现行机制更容易引发这些困惑，使得它们在这类仲裁实践中显得尤为严重。这当然不是机制设计的本意和预期目的，于是，这种现行仲裁机制在实践检视下暴露出来的问题就把本文的视角引入到重构一种更合理的机制的思考中。 第五章，为避免重构的以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制成为头痛医头、脚痛医脚的产物，需要对这种仲裁得以产生的历史背景进行考察，因为从中可以找寻到重构一种更合理的、应该具有前瞻性的机制所必须依赖的经济、社会和法律基础，正是在这个已经悄然发生了变化的经济、社会和法律基础中蕴含了将来重构这种仲裁机制的一些根本性的信息，即必须警醒以跨国公司为代表的私人投资者日益强大的事实，必须正视由此造成的私人投资者与国家间力量对比的变化，以及必须尊重以国际非政府组织为代表的全球市民社会的潜在力量，因为在已经失衡的投资者与国家之间的较量中，它无疑可以充当一个新的支点。 第六章，具体讨论以条约为基础的投资者与国家问仲裁机制的重构问题。在目标定位上，必须改这种仲裁现行机制的维护投资者私人利益的一维结构为平衡私人利益、国家利益和社会公共利益的三维结构；出于对现实条件的评估，在重构方案的选择上，应该以ICSID为适当场所进行程序性改革和统一化改革，以此作为近期议程；ICSID的具体改革措施涉及管辖权、建立上诉制度以及进一步增加透明度等事项。针对我国近年来由于新式BITs的缔结而面临的新形势，提出我国在现阶段既不便延续保守政策又不宜采取完全开放政策，而应采取通过完善新式BITs中与这种仲裁机制利用有关的条款以加强防守的策略。结论中，在对全文作出总结性梳理之后，根据从以条约为基础的投资者与国家间仲裁实践和理论中所获得的启示，粗浅地阐述了对“个人能否成为国际法主体”以及“国际经济法时代已经到来”两个问题的思考。 本文创新之处主要体现在： 1、对以条约为基础的投资者与国家间仲裁制度这样一个在当前学术界特别是我国学术界尚属新颖的研究对象，以评判的视角进行了比较深入地研究； 2、在认识以条约为基础的投资者与国家间仲裁的性质问题上，作出独立的判断； 3、结合ICSID公约的谈判史以及ICSID公约规定中的一些线索，对：ICSID机制的特点进行诠释，形成独立的见解，并提出ICSID在发展过程中的转型问题； 4、运用经济学和社会学知识，对当前经济结构和社会结构的变化及其意义提出独立的观点： 5、在确定重构以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制的方案问题上，进行了独立的分析； 6、对中国在新形势下适宜采取的对策提出独立的观点。

目录

文摘

英文文摘

论文说明：缩略语表

声明

导言

第一章以条约为基础的投资者与国家间仲裁的概念

第一节关于“以条约为基础的投资者与国家间仲裁”的术语表达

第二节核心词(组)解析及概念

一、“以条约为基础”

二、“投资者与国家间”

三、“仲裁”

四、以条约为基础的投资者与国家间仲裁的概念

第三节以条约为基础的投资者与国家间仲裁与相关概念之间的辨析

一、国际投资仲裁

二、国际混合仲裁

三、NAFTA投资仲裁

四、ICSID仲裁机制

第二章以条约为基础的投资者与国家间仲裁的性质

第一节“投资者”与“国家”的主体地位

一、“国家”的主体地位

二、“投资者”的主体地位

第二节仲裁请求权的性质

一、条约请求权

二、条约请求权与契约请求权的区别

三、投资者与国家之间的矛盾关系

第三节仲裁争议事项的性质

一、仲裁争议事项是国家行为

二、个人利益与国家利益和社会公共利益之间的矛盾

第三章以条约为基础的投资者与国家间仲裁现行机制的诠释

第一节以条约为基础的投资者与国家间仲裁现行机制总述

一、受案情况概览

二、存在多种机制的原因

第二节UNCITRAL仲裁：典型的国际商事仲裁机制

一、UNCITRAL仲裁机制的特点之一：商事性

二、UNCITRAL仲裁机制的特点之二：非自足性

三、小结

第三节ICSID仲裁：借用商事仲裁的机制

一、ICSID仲裁机制的特点之一：独立性

二、ICSID仲裁机制的特点之二：对商事仲裁机制的借用性

三、ICSID转型后的新特点

四、小结

第四节ICSID附加机构仲裁：类似的国际商事仲裁机制

一、ICSID附加机构仲裁对ICSID仲裁机制和国际商事仲裁机制的共同借鉴

二、ICSID附加机构仲裁的非自足性表现出与国际商事仲裁机制的共性

三、小结

第五节NAFTA投资仲裁：偏离轨道的国际商事仲裁机制

一、NAFTA第11章概述

二、NAFTA第11章的初旨

三、NAFTA投资仲裁机制的新特点

四、小结

第四章实证考察：从Lauder案和CME案开始

第一节Lauder案和CME案

一、背景

二、两起仲裁

三、美国—捷克BIT与荷兰—捷克BIT相关条款比较

四、Lauder案与CME案仲裁裁决比较

五、CME案仲裁裁决撤销之诉

第二节实践困惑之一：多重程序

一、同一当事人提起的多重程序

二、相关当事人提起的多重程序

三、不同当事人提起的多重程序

第三节实践困惑之二：裁决一致性缺失

一、裁决一致性缺失的几种情况

二、原因分析

三、其他案例

第四节实践困惑之三：私权对公权的挑战

一、仲裁程序秘密性对社会公共利益的挑战

二、投资者滥用程序对东道国行使主权权力施加无形压力

三、宽松的裁决审查标准对国家行为严肃性的挑战

第五节小结

第五章结构变化及其意义：以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制重构之基础

第一节经济结构变化：从国际贸易经济到国际投资经济

一、国际贸易理论与国际投资理论界分的启示

二、经济结构划分的论证

三、国际投资经济与跨国公司

四、经济结构变化的意义

第二节社会结构变化：从市民社会到全球市民社会

一、全球市民社会的兴起

二、市民社会溯源

三、全球市民社会是对市民社会的超越

四、全球市民社会与国际非政府组织

五、社会结构变化的意义

第三节法律结构变化：国际经济领域宪政的兴起

一、宪政的基本含义

二、国际经济领域宪政理论的提出

三、国际经济领域的宪政制度

四、法律结构变化的意义

第四节小结

第六章以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制之重构

第一节重构以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制的目标定位

一、现行机制的目标定位：片面保护投资者私人利益

二、重构机制的目标定位：平衡私人、国家和社会公共利益

第二节以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制重构方案的选择

一、放弃抑或改革

二、程序抑或综合

三、独立抑或依附

四、统一抑或分散

第三节ICSID改革的具体措施

一、ICSID改革的关键

二、管辖权方面的改革

三、以上诉制度取代裁决撤销制度

四、进一步增加透明度

五、其他问题

第四节中国的对策

一、中国关于以条约为基础的投资者与国家间仲裁的实践

二、中国面临的新形势

三、中国的对策

结论

参考文献

在读期间发表的学术论文与研究成果

后记