中国发垄断法对外国投资企业及其近期发展的适用概况研究

摘要

作为世界第二大和增长最快的经济体，中国是一个后期出台了竞争法。反垄断法生效于2008年8月1，而不是主流竞争法大相径庭：横向卡特尔，反竞争的合并，垄断和不合理限制的分布都包括在内。这在国内和国际上都是最重要的一个具有里程碑意义的立法。
　　了解任何法律不可能在真空中。只有通过检查整个法律，政治，文化和经济背景，可以得出“生命之法”的结论。这一原则尤其适用于中国和中国法律的审查。西方的观念从来都不容易或完全移植，甚至是最近的和西方的影响反洗钱法律具有中国特色。还有的告诫立法原意，往往是不完全清楚，法院系统既不是完全独立的，也不是完全愿意并有能力始终如一地适用法律。有在该国的法律发展众多的驱动力，而几乎所有的决策，政府的计划，法律，法规及诠释在大言不惭“主题”是“社会稳定”需要被保存下来，并在必要时应该做的在严格遵守法定的费用。对于不具有选举合法性的“奢侈品”，保持经济增长“稳定”和人民的内容是至关重要的一个政府。同时，政府有可能无限期延续的“奢侈品”，并在较大规模的策划能力，而且时间比它的西方，选举中负责对口更长的时间。最近的一个因素，很可能已经加强了中国的信心在市场模式和过去的选择是在全球金融危机的影响，在此期间，中国实施的两个最大的经济刺激方案在世界上是最少受影响的经济大国。这不是一个舒展，在中国政策制定者的头脑中这已经加强了思想，西方模式并不总是工作，而且在许多意义上的中国模式被证明是更有效地首先不是导致危机，然后在卫冕在全球金融危机的影响。这些因素的相互影响是非常明显的显著重要性外国经营者的反洗钱宇宙，因为许多跨国公司超越无论是在世界各地和中国的营业额门槛。对在中国申请的复杂性不容低估，也给在美国申请和欧盟的申请实体必须专注于中国的相关市场，这需要对数据有足够的数据基础上的市场份额，一个次要的，浓度，以及有关在中国目前的竞争对手将提交反洗钱主管部门。
　　随着各个国家的结构调整，私有化，放松管制和许多发展中国家已经意识到，无论市场经济和国内经济改革需要有秩序的市场和公平竞争。在全球市场，经济全球化和自由化的贸易和投资引发的并购有可能妨碍公平竞争，国际卡特尔可能会影响消费者的利益和纵向垄断协议可以排除竞争的外国企业。在国际市场上的垄断行为，直接或间接地影响到许多国家的国家利益，这是因为这是发展中国家的立法者和决策者都来接受，从而实现一系列的目标，需要对竞争法和适当的竞争政策，从资源和促进经济发展的有效配置，以广泛的社会福利。
　　因此，竞争和反垄断的法律的颁布已经在过去几十年全球趋势。1980年，只有15个国家有竞争或反托拉斯法，但到2010年年底，约112做到了，至少有14个国家正在编制竞争法的过程。然而，中国是迟到了竞争法现场不仅与美国和欧洲国家相比，也晚与比较其他“新兴”和大型经济体-如巴西，俄罗斯，印度和南非。巴西出台反垄断政权于1962年，通过法律94分之8884，这是颁布于1994年，2002年修订纳入合并制度。俄罗斯通过了竞争法于1991年通过了法律上的保护竞争在2006年。印度的第一竞争法颁布于1969年，该法被替换了2002年竞争法，2003年第12号，经大赛（修订）法案于2007年。南非制定了竞争法于1955年，这是1979年修订，1988年，2000年和2009年。中国的反垄断法生效于2008年。
　　国际社会及其成员曾经对中国的各种商业和外交领域行为的担忧。反垄断法是兴趣的原因众多有趣和有价值的话题：它是最近的，其他司法管辖区的相应的法律为蓝本，并先后为全球经济体系的巨大影响。本文介绍了一些主要司法管辖区与结论的反洗钱的法律，这些法律全线各不相同，继续发展和变化，以及所有保留一些特定地方特色的简要介绍。
　　对“”有问题“，至少从非中国的角度规定也包括在内，以及三权分立，当它涉及到法律的适用，与来自国家发改委，国家工商总局，工信部的做法和他们的决定所带来的影响的例子，以及有关反洗钱的现状和中国竞争政策的结论。注意将给予国有企业的反垄断法双方语言以及在实践中的位置。
　　下面是一个更全面的直视商务部与实践作出有关它的每一个与试图揭示在应用程序的变化以及发展趋势，并确定敏感区域反洗钱决策结论。自始至终，重视对律师和合并实体可取的准备工作强调。
　　本文的主要结论是有足够的时间应允许准备提交的文件和利弊，应在光的事实，必然有这样一个文件中披露的信息是全面的，在面对没有保护仔细权衡法律。一个中国备案应给予同样的重视和准备与任何其他主要司法管辖区申请，并有足够的时间，应允许以完成该过程。各方必须意识到，他们往往会与当局和战略应该提前做好准备进行谈判。由于通常情况下，一些被给予最多关注的关注是那些值得它最少。保护主义和偏见问题，同时潜在的调和与法律的话，至今为止还没有得到可供决策的驱动力或主力因素。
　　基本结构和关切事项
　　反垄断法赋予反垄断执法权力，反垄断委员会（AMC）根据中国国务院和反垄断执法机构（反垄断执法机构）指定由国务院规定。AMC的监督反垄断执法机构。反垄断执法机构涉及三方分裂授权商务部（MOFCOM），国家发展和改革委员会和工商总局之间。这个商务部，国家工商总局和国家发改委之间的分裂是不理想的为一个独立的看门狗是强制执行的最佳选择，各种评论家批评的缺乏，就像他们批评分割在美国的两路。根据反垄断法第39条，AMEAs拥有广泛的调查权力，包括：进行实地调查，个人访谈，请求和复制文件，协议，会计账簿，业务信函和电子数据;抓住，并扣留有关证据;和检查银行接受调查的运营商账户。
　　除了商务部，国家发改委，国家工商总局和，反垄断委员会，这是设在商务部，包括来自四部委（工业和信息化部，监察部，交通运输部部部代表，以及部财务），四个委员会（国务院国有资产监督管理委员会，国家电力监管委员会，中国银行业监督管理委员会和中国保险监督管理委员会），国家知识产权局和国务院法制办。
　　反洗钱解决三类“垄断行为”（longduan市兴伟）由“经营者”（jingyingzhe）的：“垄断协议”多方之间，围绕核心卡特尔和其他横向和纵向的做法;“滥用市场支配地位“，既包括单一企业行为和集体的优势;和”。浓度具有或可能具有排除，限制竞争效果的经营者“反垄断法还禁止”行政垄断“（兴政longduan），一个概念，涵盖了政府机关的反竞争目的的滥用。商务部负责管理的反垄断法合并审查的规定。国家发展和改革委员会（NDRC）的价格监督检查司和当地物价局有权对价格相关的违反反垄断协议和滥用市场支配地位的规则，而反垄断与反不正当竞争执法局工商总局（SAIC）负责执行对不涉及价格垄断协议和滥用市场支配地位的规定。反垄断法还授权由当事人违反反垄断法起诉要求赔偿在中国法院受伤。
　　从已公布的决定并不需要详细阐明事实认定和法律分析，以支持最终的结论。因此，演讲，新闻发布会，以及案件的统计数据定期发布用于提供一瞥的执法程序。反垄断法执法的最直接的公共记录包含在商务部公布的决定，阻止或交易，以及向其他机构“选择性执法行动的通知施加条件。
　　“麻烦”的规定
　　反垄断法第4条授权国“的颁布和实施适应社会主义市场经济的竞争规则，完善宏观调控，健全统一，开放，竞争，有序的市场体系”。这些广泛的因素，给政府很多余地在作出决定时，他们可能会考虑可取的，因此留下充足的空间自由裁量权，保护主义，几乎不可能预测分析的结果（尤其是决策，发布的时候，简洁，似乎没有覆盖所有的一切在决策过程中考虑）。
　　在分析中列入国家安全是相对于反垄断法讨论最多的话题之一。31艺术进一步阐述了外国经营者在行业的参与涉及国家安全（艺术31对于国内企业或参与与多家运营商有限的，哪些行业的外国投资者并购涉及国家安全的，除操作集中审查根据该法，国家安全审查应当按照国家有关规定执行。）没有什么不对的，因为它是主权的核心原则，即国家能够保留对涉及国家利益和人民群众的工业控制生计。外国政府和企业被排除在这些行业，这是从来没有争议。但在国家安全概念的典型理解，这个概念是不是一个经济问题，它是一个政治和务实。然而，这个目标通常是通过其他法律的反洗钱法律，是不能反洗黑钱法例，目标实现是不同的，以维护市场内的有效竞争（例如行业和国家安全的问题通常不受市场力量）。这条一直备受争议，因为它是错位的，而中国完全有权保护其国家安全和社会稳定的权利，特别指定的法律会更适合来处理这些问题。该文章并指“有关”国家规定，因而“承认”，这是反垄断法的适用范围之外。不过这一直困扰着西方的评论员，似乎中国有国家安全的一个非常广泛的了解，并可能关注的是，涉及外国投资者过度兼并收购不仅会阻碍竞争，同时也损害了中国的国家安全。
　　该法在第15条争议方面（....至于情况（一）项至前款第（5），如果第13条和本法规定的14号并不适用于此，经营者还应当证明达成的协议不会严重限制相关市场的竞争可以使消费者分享利益由此导致）和28（如果经营业绩或浓度可能会导致竞争，反垄断执法机构的排除或限制国务院应当作出禁止经营者集中这样的，但如果涉及的经营者能够证明通过这种集中对竞争带来的积极影响明显大于不利影响，从而带来或该等浓度符合社会公共利益，国务院反垄断执法机构可以作出决定，禁止无关人员所说的经营者集中），经营者可能会获得法律的例外，如果他们“能够证明积极的影响所带来通过这种集中对竞争明显高于从而带来的负面影响更大，或该浓度符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出决定，禁止无关人员所说的经营者集中“。它的优点是，如果法律是到位，以保护消费者和经营者双方的“合法”利益，似乎这些利益冲突能够想到。这也似乎是企业经营者的合法权益将胜过那些消费者。
　　在着手反洗钱的概述，值得注意的是要指出的是反竞争法是在不断变化全球也是如此。一个简短的，浅看看最近的事态发展显示了以下内容：
　　2007年7月，欧洲委员会通过了一套准则解释委员会的现行做法，以在合并控制管辖权问题。2007年11月，欧盟通过了指引公司，是在一个所谓的纵向或联合关系（也被称为“非横向合并”）之间的合并评估。该指南提供的示例，根据既定的经济原则，其中纵向和混合合并可能显著妨碍有效的竞争，有关市场。该准则还表明了市场份额的水平和浓度低于该委员会不大可能确定竞争问题（所谓的“安全港”）。
　　加拿大竞争局公布的新的指导披露其制定和实施补救措施，以解决提高显著反竞争的担忧兼并的影响的方法。该局宣布偏爱使用结构性补救措施，以解决与合并，而不是行为的补救反竞争的担忧。该局还表示愿意在救济与其他国家竞争机构合作，以提高该在加拿大竞争问题，以避免冲突的补救措施世界性或多个司法管辖区的兼并回应。
　　日本政府修订了反垄断法并购指引，让日本公平贸易委员会（JFTC），以确定兼并和收购是否会影响日本的竞争时，检查市场份额在全球基础上。修订后的准则规定，在计算销售相关地域范围内，日本公平贸易委员会可能会考虑到国外市场的销售。在界定相关的销售，新准则也允许“可替代性”的供应商的考虑，除了生产受到消费者的可替代性。
　　英国竞争委员会（CC）发布了一份名为研究：1月16日，2007：“对个案研究报告了解过去的合并疗法”。这项研究提出了关于过去的合并疗法的研究，以帮助确保学习点被捕获并在未来合并执行的发展应用。2010年9月，消委会和公平贸易（OFT）的英国办公室公布了他们的第一个联合兼并评估的准则。弹匣更换和建立在合并前指导及个别由CC和OFT发表声明。这种转变的重点是类似于由联邦贸易委员会和司法部颁布了一个月发出弹匣之前，2010年美国横向合并指南的。修订后的美国准则和弹匣两个放置较小的权重对市场的定义。就像在美国，弹匣状态的指引，“市场的定义是一个有用的工具，但不是目的本身。”此外，弹匣还包括提出兼并了类似的单边效应分析。
　　竞争法系统通常追求的不仅仅是经济目标。经济发展通常是中心目标，但政治目标（权力如色散）和社会目标（如增加市场准入）也很常见。公平性也是许多系统的一个主要目标。它是有价值指在其他国家类似的法律，中国绝不是一个人在考虑各种非经济因素。南非竞争法具有非常广泛的目标。根据其条款，对竞争法的目的是“促进和维持竞争”，以便：
　　?提升效率，适应性和经济的发展;
　　?为消费者提供有竞争力的价格和产品选择;
　　?促进就业和推动南非的社会和经济福利;
　　?扩大在世界市场上南非的参与机会，并承认外国竞争的共和国中的作用;
　　?确保小型和中等规模的企业有一个公平的机会参与经济;和
　　?促进所有权的更大蔓延，尤其是要增加历史上的弱势者的所有权股份。
　　这些社会政治和国家具体的目标远远超出了单纯的竞争和消费者福利的关注。出所列出的因素，对就业有合并的效果已经在合并实施特色最突出。虽然没有合并已完全禁止在就业单独理由，合并对就业的影响，导致了环境的若干兼并的征收。即使是德国，经济发达与反垄断执法的行之有效的传统描述合并控制的目的作为一个倡议“，以保护竞争作为一种有效的过程，”该准则草案解释，其中有评论员“与保护的竞争对手可能有时重合”被视为一项条款，背离美国和欧盟的原则。在法律和准则的规定不同的目标体现不同的法律传统，历史和经济发展阶段，并通过具体情况的动机。尽管如此，他们还是可以在评论横向合并而成为不同的结局之源，他们仍值得继续关注政策。
　　在大多数司法管辖区的横向并购的竞争效果的分析集中于合并是否可能导致不良单边效应和/或协调互动。在某些地区，但是，监管法规和指引没有这么好重点。他们可能是沉默的竞争效应的理论，反垄断机构应当调查，或一方授权或许可考虑不属于任何传统的单方面协调效应分析的一部分因素。反洗钱提到了国家经济发展作为要考虑的一个因素。在印度，竞争法允许竞争委员会（CCI），考虑到合并的“相对优势，通过对经济发展的贡献的方式。”双方商务部和 CCI公布合并准则没有就如何有意义地阐述这些要求应被理解或实施。因此，关于这些条款的应用前景的不确定性仍然存在，导致担心合并控制将通过产业政策因素的影响。
　　所有这些例子都加强了事实，没有一个竞争法律制度是“完整”和“完美”。朝着正确的方向是什么但是每个系统应该做的，而且似乎中国正在做的是，如下文所述。
　　非合并上汽集团和国家发改委，并在国家发改委最近的行动，部门监管和他们的参与背景下的国有企业的影响。
　　直到最近，国际注意力集中在商务部的决定，很多涉及高调的非中国公司，如辉瑞，可口可乐，诺华公司和通用汽车公司。非合并反垄断法的执法，如国家发改委的76000美元罚款上举办一个操纵价格和产量的协调卡特尔一个造纸行业协会一月至谦虚了比较，并获得相对很少关注中国以外。
　　根据第46条和反垄断法47，国家发改委和国家工商行政管理总局必须判处高达10％的承诺的营业额较去年的百分之罚款显著电源。然而，从2008年至2010年，国家发改委和国家工商行政管理总局奉献出自己的资源来创造落实反洗钱的详细规则。之后相继出台实施细则，2011看见从国家发改委和国家工商行政管理总局采取更多的行动，并在最近几个月国家发改委引起国际关注。2001年11月有一个公告称，国家发改委正在调查中国电信和中国联通，这两个国有企业，主导权和其他垄断行为的在宽带市场涉嫌滥用。许多评论家指定的公布“年度最显著反垄断法的发展”，因为它主要涉及国有企业和因为出现了极大的关注和猜测如何反垄断法将适用于国有企业，如果在所有。
　　经济改革开始后，在20世纪70年代后期国有企业占92％的中国企业。而曾在2010年下降到42％，国有企业仍占据着经济的重要部门，是通过中央计划持续。政府一直不愿放松对，它认为至关重要的国家和经济安全经济的部分控制权。
　　根据世贸协议，中国同意，政府将不会影响国有企业的商业决定，但在2003年，国务院国有资产监督管理委员会（国资委）的建立是为了代表国有企业国家股东的利益，这在2006年年底是针对“增强国有经济的控制力”...鼓励“国有资本集中在重要行业和涉及国家安全和国民经济命脉的关键领域，'和'加快了一批优势企业，拥有自主知识产权，知名品牌和较强国际竞争力的形成”国务院。根据这一指示，2006年12月国资委主任李荣融介绍了他机构的计划开放一些国有企业的私人投资，明确经济“重要战略意义的领域”的范围中，国家将继续持有控股权，并减少通过兼并和表现不佳的公司的倒闭国有企业的总体数量。李主席解释说，这些改革旨在“提升”的生命力和竞争力的“国家公司”，并进一步指出，“国有资产应在容积扩大和优化结构，和一些重点企业要成长为世界领先的企业。“
　　这些事态发展发生了右边的反垄断法通过之前，所以这是不确定的是什么这一切意味着，在某些行业“形成了一批优势企业的”，“是违反任何反垄断法的核心原则。
　　现在的问题是，如果国有企业将完全豁免从反洗钱审查，还是留给国资委监管或其他部委？
　　有关的法律载于反垄断法第7条：
　　国家保护经营者的合法经营活动在影响国家经济命脉和国家安全和经济的国有部分，以及其中独家运营及独家销售所实现的部门都控制部门，它负责监督和规范业务行为和货物及有关业务经营者的服务依照法律的价格，保障消费者的利益，促进技术进步。
　　经营者在前款规定的部门应当依法经营，诚信行事，实行严格自律，接受公众的监管，并不得利用其控制地位或者专营/独家销售地位损害消费者的利益。
　　第七条的意义和目的并不完全清楚。如果起草者意法适用于国有企业的活动，其章程既可以保持沉默关于这个问题，或为免生疑问，包括一个简短的声明，表示效果（“本法适用于国有企业的活动。”）。同样，如果国有企业都被放置超出了反垄断法的范围，章程可以说如此明确。该条规定，“国家保护合法的业务活动”的国有企业，这表明违反了反垄断法的活动不那么受保护的，因为它们不是“合法”。但文章也包括语言，国家“监督和监管”国有企业“的经营行为和价格”，“保障消费者的利益，促进技术进步”，并告诫国有企业“经营依法，行为良好信仰，实行严格的自律“等。这是否意味着国家没有“保护”国有企业的违法经营活动，但也没有纠正他们呢？这是语言的目的是对AML-一个地区，国家的监督下预留的国有企业变成一个特殊的类别（但由哪个机构？而不是国家的反洗钱机构的一部分？）保护消费者利益或者国有企业是允许的，并建议要自律？抑或是列入意味着国有企业的反垄断法的范围内，简单明了，而且这种方式把通知，反洗钱机构已经在其反洗钱相关活动的管辖权？
　　法律规定，国有企业不得“利用自己的控制地位或者专营/独家销售地位损害消费者的利益，”这表明控股地位大概是罚款，只要不损害消费者，也即国有企业不能滥用这种地位。反垄断法也提及他们的企业合并是否必须提交审查。
　　国家发改委
　　国家发改委实施价格法和反垄断法禁止价格相关的垄断协议和滥用支配地位的规定，负责监督中国的经济发展。显然，该机构了解到，管辖范围以包括国有企业。引人关注的是，国家发改委经常调用的价格法旁边的反垄断法的情况下，这强化了主意，最有效的结果通常是寻求
　　在一米线卡特尔案件，当地物价局“责令经营者停止违法行为，改正自己的错误，并制定了应急预案来稳定米粉价格，保障市场供应。”虽然反垄断法第46条考虑顺序卡特尔参与者通过结束勾结“停止违法行为”，当地物价局专门针对卡特尔参与者恢复根据价格法及其实施措施前卡特尔定价。国家发改委解释说，采取这些权宜措施“，迅速稳定米粉市场，维护消费者的合法权益，保障人民有一个和平，幸福的中国新年。”从本质上讲，物价局选择了扭转卡特尔的价格效应通过直接监管干预的旧习惯，而不是等待比赛恢复重置价格。
　　国家发改委也很舒服的依靠“软”的，非正式的指导，而不是正式的执法行动，以解决反竞争行为..于2010年1月8日，中国出版工作者协会，中国的图书和期刊流通协会和中国新华书店协会联合在15％公布了“图书公平交易规则”封顶新书折扣（过去一年内刊）。这些措施后来修订和折扣帽欲绝，据说在国家发改委的要求。国家发改委并没有公布其调查和任何补救措施的报告。
　　中国联通和中国电信的调查于2011年五月推出，以回应投诉的国有电信公司被充电的竞争对手的四倍他们收取其他客户访问他们的宽带网络，这显然违反反垄断法的禁止的价格由主导企业的歧视。该投诉还据报道称，中国电信切断客户访问其本地环路基础设施时了解到，该客户被重新出售其低速率接入中国电信的竞争对手。国家发展改革委还建议，企业串通，以保持宽带接入成本高，同时保持他们的服务质量低，通过不充分整合他们的网络。
　　这两个国有企业共同控制超过三分之二的市场份额，使他们推定为主导。在她的声明为中央电视台国家发改委副主任李清指出，公司面临其收入的1％至10％的处罚，如果他们被发现违反了反垄断法，她还送了点观察，该公司的合并年收入是的约为1,260十亿当量。
　　约一周后国家发改委史无前例的公布，而之后其股票价格已经下跌，这两家公司承诺以国家发展改革委，他们会解决已经提出，申请终止调查的关注。这些承诺的细节出现在十二月初，当公司发出独立的，但类似的声明承认，他们的定价做法是也许不是他们应该已经和承诺削减的宽带接入速率，提高访问速度。
　　这些案件也可能预示着国家发改委有意要更活跃，更突出，在其实施的反垄断法。
　　国家工商行政管理总局
　　商务部
　　不同于竞争法机构在其他司法管辖区，这是相对独立于政府，商务部是根据国务院。根据反垄断法，商务部应有助于推动“社会主义市场健康发展”，它有权力制定和实施规则“适用于社会主义市场经济。”很显然，国务院的国家经济政策起到的作用决策过程。
　　1。唯一的缺点决定拒绝批准或有条件批准必须公布。
　　可能的补救措施
　　倘商务部确定拟进行的交易将会或具有排除，限制竞争的可能性，它可能订有限制条件，甚至阻止该交易。限制性条件可能是结构性的，如资产或业务的资产剥离;同时具有结构和行为方面或全面的，也就是说，条件，行为，如建立在线网络和平台的基础架构或许可关键技术。通常情况下，双方合并后必须定期向商务部就这些补救措施的落实。

目录

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声明

中文摘要

Overview of China’s AML with focus on its implications for foreign enterprises and recent developments

INTRO:

BASIC STRUCTURE AND CONCERNS

“TROUBLESOME”Provisions

NON MERGER-SAIC and NDRC, and implications for SOEs in the Context of NDRC’s Recent Actions, Sector Regulators and their involvement.

NDRC

SAIC

Concurrent Jurisdiction with Sector Regulators

MIIT as an example

MOFCOM

What transactions are“concentrations”under China's AML?

Possible Remedies

Concerns

LITIGATION UNDER THE AML40

CONCLUSIONS WITH FOCUS ON MOFCOM PRACTICE

参考文献