让与担保若干法律问题初探——以动产让与担保为中心

摘要

担保制度是大陆法系民法中比较活跃的部门.在动产担保方面,由于动产质押不能同时发挥动产的担保功能和物效使用功能,而动产让与担保能够弥补动产质押的上述不足,因此,动产让与担保应社会经济需要而得以发展.它被企业实际运用,例如:企业运用动产让与担保向银行融通资金.鉴于让与担保的发展主要出于上述动产抵押化的社会经济需要以及动产让与担保在实务上的实际运用,该文拟以动产让与担保为中心研究让与担保的概念、担保权性质、动产让与担保设定人方面的对外效力、动产让与担保权人方面的对外效力以及让与担保成文法化的利弊.该文正文部分分为四章,共计三万二千字左右.第一章关于让与担保的概念和性质.信托行为理论为让与担保的发展提供了重要的理论基础.在信托的让与担保中,将财产权信托让与给债权人,被担保债权仍然存在,所以,信托的让与担保具有担保权性质.在德国和日本,让与担保是在判例和学说上发展起来的,历经一百多年,至今尚未成文法化.该章运用历史的、比较的方法,省察让与担保的概念和性质.通过让与担保制度在判例和学说上的发展路径,考察让与担保渐进性地趋向担保权性质.第二章关于动产让与担保设定人方面的对外效力.动产以占有为公示方法,动产让与担保所采取的占有改定之观念交付方式缺乏物权变动的外部表征,因此,在财产权保护和交易安全两种价值之间存在着紧张关系.如何在静的安全与动的安全之间寻求平衡,有关这一问题,很多学者都有深入的研究和精辟的论述.该章将借鉴上述学者所采用的方法具体分析在动产让与担保权人处分、动产让与担保权人的一般债权人的查封以及动产让与担保权人破产等场合中,动产让与担保设定人所享有的权利.第三章关于动产让与担保权人方面的对外效力.该章将从另一个侧面采用与第二章类似的方法分析在设定人处分、二重让与担保设定、设定人的一般债权人的查封以及设定人破产等场合中,动产让与担保权人所享有的权利.在设定人处分的场合,由于设定人对动产标的物没有处分权,因此,一般地,设定人的处分行为无效.但是,民法善意取得制度补足了设定人处分权的欠缺,使善意第三人即时取得动产标的物所有权.动产让与担保设定人让与动产标的物与善意第三人,第三人即时取得动产标的物所有权,致使让与担保权人丧失动产标的物所有权,构成侵害型不当得利.第四章关于让与担保成文法化的利弊.梁慧星教授主持编写的《中国物权法草案建议稿》专设第十章规定了让与担保.该章将分析让与担保成文法化的利弊.特别地,该章将运用法律经济分析等方法分析让与担保成文法化的弊端.该章认为,让与担保制度,应当以当事人契约自由为基础,由法官平衡各方的利益.与让与担保成文法化相比,判例更符合让与担保在社会经济生活中灵活运用的需要,更有利于资源的有效利用,并使社会财富最大化.

目录

文摘

英文文摘

引言

第一章让与担保的概念与性质

第一节让与担保的概念

第二节让与担保的担保权性质

一、让与担保的性质在德国判例和学说上的发展

二、让与担保的性质在日本判例和学说上的发展

第二章动产让与担保设定人方面的对外效力

第一节动产让与担保权人的处分

第二节对于动产让与担保权人的一般债权人的查封

第三节动产让与担保权人的破产

第三章动产让与担保权人方面的对外效力

第一节设定人的处分

一、善意取得的沿革

二、动产所有权善意取得的要件

三、动产所有权善意取得的法律效果

第二节二重让与担保的设定

第三节设定人的一般债权人的查封

第四节设定人的破产

第四章让与担保成文法化的利弊

结束语

注释

参考文献

后记

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