我国刑法应当确立期待可能性理论

摘要

期待可能性理论是一种使当事人之违反行为免于被判决为有罪的理论，刑法所注重的是在行为人当时的情况下，能期待行为人做出某种合乎法律要求的行为;如不能期待当事人做出合乎法律的行为，则当事人之违反法律的行为就不构成犯罪。期待可能性理论建立的哲学基础为相对的意志自由、人性基础为人性的宽容、法理基础则在于刑法的谦抑性。期待可能性的起源理论起源于德国的“癖马案”，日本引进该理论后，这个理论在日本获得了长足的发展。由于期待可能性理论本身存在缺陷，二战之后，这个理论在德国和日本刑法学中的地位一再衰落。我国刑法引入期待可能性理论的必要性在于该理论更好的体现刑法价值追求、解决司法中存在的疑难问题和提高刑事司法效率。当然，我国亦存在引入期待可能性的理论的土壤，且刑法的基本原则及刑法的很多规定与期待可能性相契合，这即为我国引入期待可能性创造了有利条件。我国可以在刑法第二十一条之后增加关于期待可能性的规定:行为人行为时减弱期待可能性且造成一定影响的，可适当减轻处罚;行为缺失期待可能性的，则可免去刑罚。另外，刑法典或者相关司法解释还应当明确规定期待可能性之构成要件，包括:基础性客观要件:即非正常的客观附随状况;主观性心理要件:就是做一件事情的是不得已的、事情已经超出了自己的预期而无法控制以及当初做这件事情的目的已经改变;伦理性规范要件:即行为具有伦理的可宽容性;刑法性价值要件:即行为具有刑法的可宽宥性。另外，在司法实践中，法院还应当探讨出期待可能性适用的一般性规则。

目录

摘要

引言

绪论

第一章 期待可能性理论的基本问题分析

第一节 期待可能性的概念

第二节 期待可能性理论的理论基础

一、哲学基础：相对的意志自由

二、人性基础：人性的宽容

三、法律基础：刑罚的谦抑性

第三节 期待可能性在刑法中的位置

第四节 如何判别期待可能性

第二章 期待可能性发展过程剖析

第一节 期待可能性的起源

第二节 期待可能性理论发展历程

第三节 期待可能性理论的衰落

一、期待可能性在德国的衰落

二、期待可能性在日本的衰落

第三章 我国刑法引入期待可能性理论的必要性和可行性分析

第一节 我国刑法引入期待可能性理论的必要性

一、更好的体现刑法价值追求

二、解决司法中存在的疑难问题

三、提高刑事司法效率

第二节 我国刑法引入期待可能性理论的可行性

一、我国存在引入期待可能性的理论土壤

二、刑法的基本原则与期待可能性理论相契合

三、现行刑法的一些规定与期待可能性相契合

第四章 期待可能性理论在我国刑事立法中的建构

第一节 期待可能性理论在我国刑法体系中的合理定位

第二节 可予判定“期待不能”或“期待可能较小”的事由抽象

一、基础性客观要件：即非正常的客观附随状况

二、主观性心理要件：主观性心理要件：即心理动机受影响，对状况的控制受到抑制，使选择呈现不得已的特性

三、伦理性规范要件：即行为具有伦理的可宽容性

四、刑法性价值要件：即行为具有刑法的可宽宥性

第三节 期待可能性在刑法具体条文中的表述

第四节 期待可能性理论的司法适用

结语

注释

参考文献

后记

声明