“视为”的法律解读

摘要

“视为”是一种法律拟制，是指虽然立法者也许明知由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，其拟处理的案件事实与其所拟适用之法条本来所适用之案件事实并不相同，但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效力。通过拟制将不同的案件当成相同，然后据之作相同的处理，并非立法者的错误。拟制之操作所涉及之逻辑层次为三段论法中的小前提。 在古罗马法时期就有成熟的法律拟制技术，从古罗马法中踏出法律拟制的两条道路，一条是以大陆法为代表的立法拟制道路，从古罗马法《科尔内利法》到《德国民法典》、《法国民法典》，拟制都体现为立法拟制;另一条则是以英美法为代表的司法拟制道路。以古罗马的“拟诉弃权”为开端，发展出现今英美法系成熟的司法拟制制度。我国继承和发展了大陆法系立法传统，选择了立法拟制之路。“视为”是一种立法拟制，而不是司法拟制;“视为”是一种显性法律拟制，而不是隐性拟制;“视为”是一种微观层次的拟制，而非宏观意义上的理论假设。 “视为”是一项重要的立法技术，“视为”体现了法律人特有的法律思维，是“不可能”对“可能”的创造;“视为”是理想与现实之间、新事物与旧事物之间的过渡的桥梁;“视为”是提高司法效率的重要手段;“视为”是实现立法简洁的重要形式。 我国民法中，大多数“视为”表示法律拟制，但也表示法律推定和注意规定。法律拟制、法律推定、注意规定是三种不同的法律制度。法律拟制以价值为基础，明知其拟处理的案件与其所拟引用之法条本来处理的案件所涉法律事实并不相同，但仍将二者赋予同一的法律效力。法律推定是指一种事实与另一种事实之间的逻辑推论关系。注意规定仅是一种提示性规定。立法层面中“视为”使用的混乱状态不仅不符合基本的立法伦理，而且必将导致司法层面对“视为”的解读陷入困境。法律规范中还存在“视为”的否定式，即“不视为”，为了立法的统一性以及法律语言的平整性，应尽量不使用“视为”的否定式。 最高人民法院以“规定”、“解释”形式出台的司法解释可以创制“视为”规范。创制“视为”的前提是存在拟制的必要性，“视为”的创制过程必须遵循事物的本质，被拟制事务与基础事物存在构成要件上的相似性。“视为”的创制必须遵循公平、正义、自由等法的基本价值。“视为”规范的创制有法律限度，即拟制具有谦抑性。

目录

声明

摘要

引言

第一章 “视为”的一般理论

一、“视为”的内涵

(一)“视为”的语义分析

(二)“视为”的性质分析

二、“视为”的历史考证

(一)罗马法中的“视为”

(二)大陆法系中的“视为”

(三)英美法系中的“视为”

三、“视为”的功能

(一)展现法律思维

(二)保障立法简洁

(三)提高法律效率

(四)满足社会需求

第二章 法律规范中的“视为”

一、“视为”条款的特征

(一)“视为”条款的逻辑结构

(二)“视为”规范的不可反驳性

二、我国民法中“视为”条款

(一)表示法律拟制的“视为”条款

(二)表示法律推定的“视为”条款

(三)表示注意规定的“视为”条款

(四)“视为”的否定式

第三章 “视为”的立法完善

一、“视为”条款的创制方式

(一)立法方式

(二)司法解释方式

二、“视为”条款的创制规则

(一)创制必要性

(二)遵循事物本质

(三)依据法的价值

(四)拟制谦抑性

三、“视为”条款创制中的修辞要素

(一)“视为”使用混乱的修辞学分析

(二)完善“视为”立法的修辞学建议

结语

参考文献

致谢