论巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源”

摘要

巨额财产来源不明罪作为我国刑法中贪污贿赂犯罪一章的兜底性罪名，因其罪状描述不精细、法定刑与贪污受贿罪的法定刑相去甚远等原因，自其创设之初就赞扬与批评之声不绝于耳，有本罪是“惩治贪污腐败犯罪锐利武器”和“贪官污吏避风港”之争。
　　本文以“不能说明来源”在本罪中的正确定位为突破点，通过对其母体巨额财产来源不明罪的整体分析，认为本罪的立法价值和零容忍的反腐败刑事政策决定了本罪的行为方式只能是持有来源不明的巨额财产。作为持有型犯罪的必要补充，本罪还是法律推定型犯罪，即立法依据司法机关已查明的国家工作人员持有明显超过合法收入且差额巨大的财产这一基础性事实，而被告又不能说明差额巨大的财产的来源，根据经验法则和逻辑法则推定这些财产是非法所得。包括“非法所得”的推定和主观上“明知”的推定。推定型犯罪作为利弊权衡下的策略性选择的功利性立法模式，必须将公正价值的牺牲降低到最低的限度，即为了避免冤枉无辜，所以在法条设计中留下了一个出罪机制，即只要国家工作人员能够说明差额财产的来源就阻却了推定的成立。因此，“不能说明来源”在本罪中的性质是阻却法律推定型犯罪成立的正当化事由。“不能”说明包括拒绝说明、虚假说明和说而不明三种类型;由于本罪是刑法第八章贪污贿赂犯罪一章中的罪名，这决定了不能“说明”的内容只能是不能说明巨额财产不是来源于贪污贿赂犯罪所得;对财产来源的说明只需达到足以使裁判者相信说明的事实存在之过半心证的程度即可;刑法的人权保障机能决定了不应限定说明的次数与时间。在正确界定“不能说明来源”是本罪的正当化事由的前提下，认为本罪存在一定程度的证明责任转移，即本罪的被告人对推定事实不成立承担一定的证明责任;肯定本罪存在自首，国家工作人员只要如实供述自己持有明显超过合法收入的巨额财产的客观状态，即可成立巨额财产来源不明罪的自首，是否说明巨额财产的来源并不影响自首的成立;本罪作为故意犯罪的一种肯定存在共犯的可能;主张对持有状态跨越《刑法修正案（七）》时适用重法;对以本罪定罪后又查清巨额财产真实来源的应根据不同情况给予不同处理;在计算本罪的财产数额时要慎重对待财产数额计算的起始时间和灰色收入应纳入计算范围。

目录

声明

摘要

前言

第一章 俯瞰巨额财产来源不明罪

一、本罪是持有型犯罪

(一)有关本罪行为方式的理论争议

(二)对理论争议的评析

(三)本罪作为持有型犯罪的理论基础及实践意义

二、本罪是法律推定型犯罪

(一)本罪作为法律推定型犯罪的理论基础及意义

(二)本罪涉及的两种推定

(三)本罪不是无罪推定的对立面

第二章 细读巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源”

一、“不能说明来源”的性质

(一)诸种观点的介绍

(二)对诸种观点的评析

(三)重新定位：阻却推定型犯罪成立的正当化事由

二、“不能说明来源”的具体剖析

(一)不能说明的“类型”

(二)不能说明的“内容”

(三)不能说明的“程度”

(四)不能说明的“时间”

第三章 适用“不能说明来源”的定位解决疑难问题

一、回应理论之纷争

(一)本罪存在一定的证明责任转移

(二)肯定本罪成立自首

(三)定罪后查清财产来源的不同处理方式

二、厘清实践之混乱

(一)新法与旧法的选择适用

(二)共同犯罪的判定

(三)财产数额的计算标准

余论

参考文献

致谢

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