论非法出售、提供考试试题、答案的刑法规制

摘要

非法出售或提供试题、答案罪，是《刑法修正案（九）》新增设的罪名之一，在刑法理论领域中研究甚少，在现实社会中却问题颇多。它以风险刑法时代“功能主义”导向下、社会防卫思想引领的刑事规范整体为制度背景；它以维系每个个体的公平竞争权的考试制度，而非维护诚信的社会风尚和文化传统，作为保护法益，以迎合二战后法益概念发展的客观化趋势；以体现国家以及省级行政机关权威的国家考试为适用前提，背后体现着行政主体的权限划分；它属于抽象的危险犯，以发生侵害公平的选拔机制的隐性危险为既遂状态下的法益侵害结果，但在隔地犯等情形下存在成立未完成形态的可能性；在司法实务中具有三种不同的行为样态，分别为串通考试组织者非法出售或提供试题、答案；出售或提供以偷拍、偷录方式获取之试题、答案；以及出售或提供以网络渠道获得之试题、答案；而后两种情形中或围绕出售试题行为与非法获取国家秘密行为的牵连关系的存在与否，或围绕行为人主观故意的成立与否，争议颇多；它属于“短缩的二行为犯”，以通过违背法定程序不当获取选拔制度下的竞争优势为犯罪目的，将辅导机构试前押题的行为排除出刑罚的范围；刑罚层面上，它以打击的轻刑化为特点，实务中极少适用“情节严重”的条款。而为了有效遏制其组织化的犯罪态势，应当根据行为人在“产业”关系网中的作用大小分配相应的刑罚。
　　就本罪与相关犯罪的关系，因《刑法》第二百八十四条第二款的存在，其与组织考试作弊罪的关系显得十分暧昧：是否与与组织考试作弊的犯罪人成立共同犯罪，以及在共同犯罪中是按正犯还是按照帮助犯处罚，是其区分的两个途径，但均不理想；围绕试题、答案是否属于“国家秘密”的认定，它与非法获取国家秘密罪存在区分的可能性；而鉴于其事后打击的有效性，它与事前防范试题事前获取的非法获取国家秘密罪共同构成了打击“黑色考试产业”的坚固堡垒。伴随着以它为缩影的新一轮刑法修订的潮流，一个“预防刑论”主导下的社会风貌正徐徐展开。

目录

声明

1 绪 论

2 《刑法修正案（九）》第二十五条的制度背景和立法目的

2.1 《刑法修正案（九）》第二十五条的制度背景

2.2 《刑法修正案（九）》第二十五条第三款的立法目的

3 非法出售或提供试题、答案行为的刑事界限

3.1 本款适用的条件分析：“法律规定的国家考试”的理解

3.2 本款适用的行为分析：“非法出售或提供”的理解

3.2.1 行为人提供以窃听、窃照手段获取的试题、答案

3.2.2 行为人出售或提供以网络途径获取的试题、答案

3.3 本罪适用的结果分析：行为犯抑或结果犯

3.4 本罪适用的目的分析：“为实施考试作弊”的理解

3.5 本罪的刑罚适用

4 《刑法修正案（九）》第二十五条第三款与相关罪名的关系辨析

4.1 本罪与组织考试作弊罪的区分

4.2 本罪与非法获取国家秘密罪的区分

5 结语

参考文献

致谢

在学期间发表的学术论文及其他科研成果