“风险刑法”的反思与批判

摘要

近年来，以风险社会为研究背景，以防范风险为目的导向的风险刑法理论在我国刑法学界风靡一时。该理论认为传统的罪责刑法理论应对风险已经力不从心，应当将刑法保护界限向前推置，以反映风险社会以安全为主要价值取向的现实需求。围绕安全凌驾于自由这一价值取向，风险刑法主张对传统刑法理论的罪、责、刑各方面进行全方位的变革，并通过增设抽象危险犯等方式来实现扩大刑罚处罚范围和严密刑事法网的目的，以期能够有效地预防和控制风险。上述主张引发了刑法学界诸多学者的质疑和批判，认为风险刑法理论是在曲解了风险社会涵义的基础之上所衍生出的充满了反法治风险的理论思潮，其颠覆了刑法谦抑的基本立场，忽视了我国当前处于法治建设初级阶段的事实，助推了我国当前不断进行犯罪化刑事立法的势头，应当予以反思和批判。为了更加系统地阐明风险刑法理论的不足，本文梳理并反思了风险刑法理论的系列理论变革和立法主张，并在批判的基础上结合风险刑法立法的实践问题，对风险社会背景之下我国刑事立法的界限进行了思考，提出了风险社会中新型危害行为的入罪化标准，以期约束刑法不断扩张的处罚范围，避免公民的自由与人权遭受侵犯。本文的正文部分共分为六章，主要内容如下:
　　第一章为“风险刑法理论研究现状”，共分为四节。第一节揭示了风险刑法的源起，追溯了风险刑法理论在德日和我国刑法学界的产生与发展历程，揭示我国风险刑法论者对风险刑法概念的曲解和滥用;第二节梳理了风险刑法理论的基本脉络，其论证逻辑为:首先指出传统刑法在风险社会中遭遇的种种困境，继而针对这些困境提出相应的变革主张，最后以现实立法证明风险刑法理论是顺应时代发展的理论选择;第三节叙述了风险刑法理论面临的质疑，主要包括两个方面:一方面是针对风险社会理论这一风险刑法的社会学依据进行的反驳，另一方面则是针对风险刑法理论自身所存在的反法治风险进行的批判;第四节为小结，在总结了风险刑法理论争议的焦点之后，指出在刑法应当如何应对风险社会的问题上，不仅风险刑法理论的支持者与反对者各执一词，甚至在风险刑法理论支持者和反对者各自的阵营内部也存在不同的主张。
　　第二章为“探寻风险刑法的原貌”，共分为三节。第一节阐述了风险刑法的社会学依据——风险社会理论，在研究了“风险”概念的内涵和风险社会的生成逻辑的基础上，探讨我国是否已经进入风险社会的问题，认为应当认可风险社会已经成为研究中国问题的现实背景，但风险社会的概念在我国必须被重新解构和定义;第二节分析了从风险社会到风险刑法的理论跨越，否认了“风险”是风险社会理论和风险刑法理论的连接点，肯定了风险社会只能作为探讨风险刑法的现实语境;第三节为小结，进一步指出风险刑法理论并非是一种全新的理论体系，而是面对社会变迁刑法应当如何应对的传统问题。
　　第三章为“风险刑法的现实依据:‘风险’与‘不安’”，共分为三节。第一节否认了风险刑法理论将“风险”作为刑法变革依据的科学性，风险社会并不意味着风险的现实增多或加剧，而是一个融合了客观性与建构性的概念，作为风险刑法理论的现实依据并不严谨，而刑法基于其本质特征也无法成为应对风险最有效的手段;第二节批判了风险刑法以民众的安全感作为保护法益的谬误，因为安全感是一种无法观测和量化的主观感受，达不到刑法的明确性要求，以安全感作为刑法所保护的法益不仅无法实现法益指导刑事立法的机能，还将导致民粹主义的刑事立法;第三节为小结，点明了刑法固然应当随着时代的发展而变迁，但刑法自身的品格不能泯灭。
　　第四章为“风险刑法的价值取向:安全凌驾于自由”，共分为四节。第一节对风险刑法的犯罪观进行反思和批判。首先指出风险刑法犯罪观的典型学说“风险诱致说”并未脱离规范违反说的基本立场，且因为在语义上缺乏明确性而更加威胁公民的自由，其所推崇的敌人刑法也面临学界多种质疑和批判。其次叙明了风险刑法理论将法益概念引向终结的事实，强调法益内涵应当具有边界，防范风险与法益保护并不冲突;第二节分析了风险刑法的责任观，指出了“负责主义”和罪责功能化的不足，刑法应当坚守责任主义原则;第三节讨论了风险刑法的刑罚观，总结了风险刑法选择目的刑论而否定报应刑论的理由并予以反驳，强调报应刑论的重要价值在于为刑罚提供了限制原则，而风险刑法理论对积极的一般预防理论的滥用将会导致重刑主义之下的人权保障缺失;第四节为小结，总结了风险刑法理论在刑法教义学中所执的理论观点背后存在一个统一的价值取向，即安全凌驾于自由。但在我国刑事法治尚未实现的情形之下，自由价值应当获得更多的重视。
　　第五章为“风险刑法的立法追求:犯罪圈的不断扩张”，共分为四节。第一节针对风险刑法扩张犯罪圈的主要手段——抽象危险犯展开探讨，认为抽象危险犯不能无限扩张刑法的处罚范围，应当允许对抽象危险犯中的“危险”进行反证，并通过对抽象危险犯的设定范围进行限定和依据但书的出罪理念对抽象危险犯进行出罪来限制抽象危险犯的可罚范围;第二节针对风险刑法所主张的立法模式的转变，即法定犯时代的到来，探讨了自然犯与法定犯的区分、风险刑法与法定犯的共生关联和法定犯扩张的隐患与限制问题;第三节分别以醉驾型危险驾驶罪、恐怖活动犯罪、环境犯罪这三类典型的风险刑法立法的实践效果揭示了风险刑法理论所主张的扩大刑法处罚范围并未在实践中取得预期的良好效果，反而证明了仅仅依靠刑法难以解决风险社会中出现的各种危害行为;第四节为小结，反思了以立法来证明理论合理性的逻辑，面对不断扩张的犯罪圈，应当停止犯罪化的刑事立法。
　　第六章为“风险社会中传统刑法的坚守”，共分为三节。第一节讨论了风险社会中刑法的定位问题，由于我国风险管理的缺失主要在于功利导向的公共决策和风险预测监控机制的缺失，有效管理风险应当在改变行政观念，在行政法领域进行具体的风险防控制度设计，刑法只能作为保障行政法有效实施的最后手段法;第二节以毒驾入刑这一现实争议问题为视角，研究了风险社会中的刑事立法界限，认为刑法应当坚守刑法谦抑的基本立场，以行为具有社会危害性、入罪后能够通过公平且不歧视的执行来认定、入罪后能够实现刑罚的目的，没有其他社会控制手段可以代替刑罚这四个条件作为风险社会中出现的新型危害行为的入罪标准。依据该入罪标准，毒驾行为不应立即被纳入刑法规制的范围;第三节为小结，风险社会的到来天然地导致犯罪圈具有扩张的倾向，因此，刑法所面临的问题不应当是刑法是否可以或者是在多大范围上替代其他社会治理手段，而是犯罪圈的范围应当如何清晰界定才不至于侵犯公民自由的问题。

目录

声明

摘要

引言

第一章 风险刑法理论研究现状

第一节 风险刑法的源起

第二节 风险刑法理论的基本脉络

一、风险社会中传统刑法遭遇的困境

二、风险刑法理论的变革主张

三、风险刑法理论的立法体现

第三节 风险刑法理论面临的质疑

一、风险刑法理论社会学依据之反驳

二、风险刑法理论自身所具有的风险

第四节 小结

第二章 探寻风险刑法的原貌

第一节 风险刑法的社会学依据——风险社会理论

一、风险社会中的“风险”概念

二、风险社会的生成逻辑

三、风险社会理论与中国

第二节 风险社会到风险刑法的理论跨越

一、“风险”并非风险社会理论与风险刑法理论的连接点

二、风险社会景象构成了风险刑法的现实语境

第三节 小结

第三章 风险刑法的现实依据：“风险”与“不安”

第一节 “抵御风险’’不足以构成刑法变革的充分要件

一、“风险社会”亦或“焦虑社会”?

二、“风险”难以通过刑法手段予以化解

第二节 民众的“安全感”不能成为刑法所保护的法益

一、“安全感”的主观特性

二、“安全感”法益化无法实现法益指导刑事立法的机能

三、“安全感”法益化导致民粹主义的刑事立法

第三节 小结

第四章 风险刑法的价值取向：安全凌驾于自由

第一节 风险刑法犯罪观之反思与批判

一、风险刑法理论犯罪观的代表学说：“风险诱致说”

二、风险刑法理论对法益侵害说的质疑：法益概念面临终结的命运

第二节 风险刑法责任观之反思与批判

一、风险刑法理论对责任原则的突破

二、风险社会中责任原则之坚守

第三节 风险刑法刑罚观之反思与批判

一、风险刑法与目的刑论的契合

二、风险刑法对报应刑论的排斥

三、积极的一般预防理论的滥用

第四节 小结

第五章 风险刑法的立法追求：犯罪圈的不断扩张

第一节 风险刑法扩张犯罪圈的主要手段：抽象危险犯

一、风险刑法论者支持抽象危险犯的理由

二、抽象危险犯不能无限扩张刑法的处罚范围

第二节 风险刑法立法模式的转变：法定犯时代的到来

一、法定犯与自然犯的区分

二、法定犯时代与风险刑法理论的关联互动

三、法定犯不断扩张的隐患和限制

第三节 风险刑法扩张犯罪圈的实践效果

一、醉驾型危险驾驶罪

二、恐怖活动犯罪

三、环境犯罪

第四节 小结

第六章 风险社会中传统刑法的坚守

第一节 风险社会中的刑法定位

一、我国风险管理的现状与不足

二、风险语境下法治范式的转换

三、风险语境下刑法谦抑的价值

第二节 风险社会中刑事立法的边界

一、风险社会中新型危害行为入罪标准之理论辨析

二、风险社会中新型危害行为入罪标准之确立：以反对“毒驾入刑”为例证之分析

第三节 小结

结语

参考文献

后记

在读期间发表的学术论文