试论完全代孕的有限合法化

摘要

从19世纪70年代代孕伴随着人工辅助生殖技术的发展产生以来，如今已经发展成为一个庞大的地下市场（在代孕被禁止的国家）或者地上市场（在商业性代孕被允许的国家）。这一辅助生殖技术在给无法通过其他人工辅助生殖技术获得生育，且又强烈希望获得带有自己基因遗传关系的子女的委托夫妻带来巨大福音的同时，也在世界范围内引起了激烈的伦理和法律争议，这场争议至今“不衰”。中国是一个传统基因观念浓厚的国家，从现有的法律法规来看，中国是“一刀切”的禁止代孕的，在法律上不认可这样的行为。虽然被禁止了，但地下代孕市场却甚嚣尘上，发展得“红红火火”。如此看来，这样“一刀切”的全部禁止是解决不了目前出现的种种问题的。
　　为此，在借鉴其他学者的研究成果的基础上，笔者采用辩证分析法、文献归纳法、比较法等研究方法从法律的角度对代孕问题进行了一个初步的探讨，以期对中国的代孕法律和政策的制定提供一些益处。
　　本文将从以下四个部分阐述笔者对这一问题的观点和建议：
　　第一部分导言对代孕这个问题进行了综合性的论述，对本文的内容进行了简单的概括。介绍了完全代孕的概念，分析了代孕产生和发展的原因及中国的代孕现状。并对代孕从不同的角度进行了分类，将完全代孕与其他代孕方式作了区分，并阐明了作者建议非商业（允许合理补偿）非关联性完全代孕的合法化，介绍了当前理论界对代孕合法化的争议，包括代孕是否违背公序良俗，代孕是否会侵犯代孕妇女的身体权和人格尊严，代孕是否涉及买卖婴儿，代孕是否会破坏家庭关系。阐述了正反两方面的观点，以使围绕代孕的争议一目了然。
　　第二部分对第一部分中的争议问题提出了回应，认为完全代孕的有限合法化并不会导致上述问题，分析了完全代孕有限合法化的伦理基础，法理基础和社会基础，从而奠定了完全代孕合法化的根基。还介绍了当前主要国家对代孕的态度，包括完全禁止型，有限开放型，非统一规制型。为下文建构与之相关的法律制度提供合理性基础。
　　第三部分在分析我国当前代孕法律制度的不足的基础上，提出了我国对完全代孕有限合法化的制度构建。民事制度方面主要是论述了代孕契约和亲子关系的认定这两个方面制度的构建；行政法制度方面主要是阐述了政府如何对代孕制度进行行政性的管理，笔者为此提出了几个建议；刑事法制度方面主要是围绕有限代孕合法化进行了相关罪名的构建，笔者建议在充分利用现有罪名的基础上应当扩充刑法关于代孕制度的几个罪名。
　　在结语部分，笔者对本文内容进行了概括性的总结，并提出了作者对非商业非关联性完全代孕合法化的期望。

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导言

一、完全代孕概述

（一）完全代孕的含义

1、完全代孕的含义

2、完全代孕与其他代孕方式的区分

（二）完全代孕的发展历程

1、完全代孕的起源与发展

2、我国的监管现状

（三）完全代孕合法化的争议

1、完全代孕是否违背公序良俗

2、完全代孕是否侵犯代孕妇女的身体权及人格尊严

3、完全代孕是否涉及买卖婴儿

4、完全代孕是否危害家庭关系

二、完全代孕有限合法化的基础

（一）完全代孕有限合法化的伦理基础

（二）完全代孕有限合法化的法理基础

（三）完全代孕有限合法化的社会基础

（四）完全代孕合法化的法制基础

1、完全禁止型

2、有限开放型

3、非统一规制型

三、完全代孕有限合法化的法律建构

（一）我国现行代孕法律制度的评析

（二）民法上的制度构建

1、代孕契约

2、代孕中亲子关系的认定

（三）行政法上的制度构建

1、建立代孕管理机构

2、实施代孕医疗机构行政许可制度

3、建立公益性的代孕中介机构

4、建立代孕契约档案管理制度

5、建立代孕参与人行政法责任制度

（四）刑法上的制度构建

1、建立代孕刑事制度的必要性

2、主要国家对代孕的刑事立法

3、我国的代孕刑事立法构想

结语

参考文献

致谢