国际投资仲裁中的国有企业申请人资格问题研究

摘要

国际投资仲裁，也就是投资者—东道国投资仲裁，和其他国际法争端解决机制一样，审查案件的管辖权是第一步和独立的问题。申请人适格是国际投资仲裁庭管辖权的基础之一，申请人资格受到投资条约的投资者保护范围的限制，以及仲裁机构属人管辖要求的限制。 在世界范围内，国有企业的存在是一种普遍现象，各国对国有企业的定义存在差异，特征也有所不同，但仍旧存在一些共性。国有企业天然具有政治属性和经济属性，是“公”与“私”的混合实体。相应地，国有企业的投资行为也可以划分为政府行为和商业行为。随着混合经济体制的成熟、私人资本与国有资本的融合以及国有企业大规模进入竞争领域和参与国际贸易与投资的趋势，国有企业的“公”与“私”的界限越来越模糊，分辨国有企业的主权行为和商业行为也显得愈加困难。因此，确立政府行为和商业行为的判断标准显得尤为重要。 投资条约中的国有企业申请人资格取决于条约中“投资者”的定义。不同的定义方式对国有企业的申请人资格产生影响。大多数投资条约的投资者定义比较宽泛，一般情况下国有企业能够具备投资条约的投资者资格。然而，国有企业的投资行为有政府行为和商业行为之分。当国有企业的投资活动是以政府能力进行时，可能会引发国家责任归因规则的适用和国家豁免的问题，国有企业是否获得投资仲裁申请人资格须根据条约的规定而确定。 国际投资争端解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID）是目前最主要的投资争端解决机构。ICSID的属人管辖权要求体现在《华盛顿公约》的第25条，该条对于申请人的要求是“缔约国国民”，包括自然人和法人，只要提起仲裁的国有企业具有法人资格，就符合第25条的申请人资格要求。然而，由于《华盛顿公约》条约目的，国有企业作为ICSID仲裁的申请人应当具有私人属性。目前ICSID仲裁实践中已有的判断标准是Broches标准，即国有企业在通常情况下具有ICSID仲裁申请人的资格，但国有企业充当政府代理人或者行使基本政府职能的除外。但是，Broches标准的表述过于简单，在实践中可能会遇到具体适用上的问题。Broches标准与国家责任归因规则有密切的联系，作为习惯国际法，国家责任归因规则的相关内容可以明确Broches标准的具体适用。结合国家责任归因规则与《国家对国际不法行为的责任条款草案》的相关评注，Broches标准的两个要件可以明确为(1)国有企业是否被授予行使母国政府职能;如果是，国有企业的具体投资活动是否与该政府职能的行使有关，也就是国有企业是否在东道国境内行使其母国的政府职能。有关政府职能认定的考虑因素可以参考《草案》第5条及相关评注。(2)“政府代理人”要件可以具体化为在具体投资过程中是否受到了母国政府的控制，并且“控制”的认定有严格的标准，须对投资造成实质性的影响。此外，在考察国有企业的行为性质时也应当考虑行为的目的。 对于未来可能出现的有关中国国有企业申请人资格的仲裁管辖权异议，本文提出以下建议:(1)明确投资条约的“投资者”定义;(2)深化国有企业改革，主要是特殊国有企业和普通国有企业的分类改革，以及借鉴新兴的竞争中立规则深化参与市场竞争的国有企业改革;(3)随着国际法不同领域对同一法律问题的统一判断标准的要求的发展，中国有必要统一相关国际法领域的立场。

目录

声明

摘要

引言

第一章国际投资仲裁的管辖权与国有企业的性质

第—节国际投资仲裁机制及管辖权审查

第二节国有企业的定义与性质

一、国有企业的定义

二、国有企业的性质及发展

第三节中国国有企业利用投资仲裁机制的现状

一、中国国有企业海外投资的现状及风险

二、中国国有企业对投资者—东道国仲裁机制的利用

第二章投资条约中的国有企业申请人资格

第一节“投资者”定义中的国有企业

第二节以政府行为进行投资的国有企业的仲裁申请人资格

一、国有企业行为可归因于国家

二、国有企业的国家豁免问题

第三章ICSID仲裁中国有企业的申请人地位

二、《华盛顿公约》条约目的的限制

第二节ICSID仲裁国有企业申请人资格的认定标准

一、Broches标准

二、国家责任归因条款的适用

三、性质和目的的综合路径

第四章中国国有企业在投资仲裁中的申请人地位

第—节明确投资条约“投资者”定义

第二节深化国有企业改革

一、国有企业的分类改革

二、借鉴竞争中立规则

第三节统一各国际法领域的中国立场

参考文献

致谢