“转换性使用”研究——以著作权合理使用判断的司法实践为基础

摘要

“转换性使用”是美国版权法上的合理使用的判断因素，其源自于理论学说并经美国司法判例援引和发展。虽说“转换性使用”的司法适用才不过二十来年，但其在合理使用案件中的适用呈现出迅速扩张的趋势，甚至出现了法官“过分”依赖于该标准的现象。探寻这一发展趋势的内在动因，并合理解释这一现象，能为我国合理使用制度的立法完善提供启示与借鉴。本文试图通过历史考察、规范分析和功能分析的方式厘清“转换性使用”的本质属性，并通过对其运行效果的考察和理论质疑的反思，为我国《著作权法》如何借鉴“转换性使用”提出建议。全文共分六章。
　　第一章“转换性使用”的历史考察。合理使用制度源起于英国司法判例对合理节略标准的讨论，转换性判断在许多案例中也有不同程度的体现。美国1976年《版权法》在1841年Folsom案中三个判断标准的基础制定了107条，确立了合理使用的四个判断标准。1984年的Sony案中法官关于第一个判断标准是否包括“创造性使用（productive use）”因素存在争议，而Leval法官在其《论合理使用判断标准》一文中强调第一个判断标准之中应包含“转换性使用”因素。在1994年的Campbell案中，联邦最高法院首次运用Leval的“转换性使用”理论认定“戏仿”构成合理使用，因而确立了其作为合理使用第一个判断标准中的判断因素的地位。在其后的二十多年中，“转换性使用”在美国合理使用案件中的地位日益凸显，并成为处理形象权纠纷法律准则。“转换性使用”的历史发展表明其属于法官创制性规范。
　　第二章“转换性使用”的规范属性。把握“转换性使用”的关键应以认识其规范属性为前提，包括语义分析、价值分析和效力分析三个方面。从语义上看，“转换性使用”呈现出空洞化的特征，具体意义依赖于特定案件所提供的语境。但从价值属性的层面上看，“转换性使用”则蕴含鲜明的功利主义价值观。而从司法适用效果上看，“转换性使用”对合理使用的认定具有超越其他判断因素的影响力。因而，“转换性使用”在司法实践中呈现出道德化的一般条款属性。
　　第三章“转换性使用”的制度功能。对“转换性使用”的一般条款属性的进一步理解应当从法官视角认识其制度功能。在合理使用案件中，法官的判决需要以版权法提供版权保护范围、侵权认定标准和合理使用构成要件等方面的规范为大前提。美国版权法对专有权采取了“权利束”的立法模式，使得版权保护范围具有宽泛性和易拓展性的特征，被告则难以获得侵权豁免的机会。在版权侵权的认定中，“接触可能性”在事实上有利于强化在先作品的排他性，而“实质性相似”则是版权保护范围扩张的直接后果，版权侵权的归责原则对版权作品的自由利用也不发挥任何的积极作用。相对于版权保护范围和侵权认定规则的僵化性，合理使用则负担着在技术迅猛发展的背景下构建版权动态平衡的作用，因而客观上使法官拥有更为充分的自由裁量权。而“转换性使用”的引入客观上为法官自由裁量权套上了功利主义的“缰绳”。
　　第四章“转换性使用”的运行效果。合理使用制度直接体现了版权功利主义立场，但要充分发挥合理使用制度促进版权公共政策目标的功能尚需司法介入的配合。法官借助“转换性使用”使自己成为事实上的公共政策制定者，直接影响了与版权有关的科技政策、文化政策和产业政策。在科技方面，复制依赖型技术对版权作品的利用因具有转换性而获得侵权豁免，契合了有关促进信息技术发展的公共政策。在文化方面，后现代艺术对版权作品的挪用也因具有转换性而获得侵权豁免，因而在事实上契合于多元文化主义的文化政策。在产业发展方面，大数据时代的本文挖掘同样因其对版权作品的使用具有转换性而获得侵权豁免，事实上有利于大数据产业的发展。美国的司法实践表明，“转换性使用”的引入有利于法官运用合理使用规范化解科技、文化、产业发展所面临的版权法困境。
　　第五章“转换性使用”的理论争议。对于美国《版权法》107条的合理使用判断标准，批评者认为其既不具备理论上的一致性也无法为其司法适用增加任何的可预见性。但近些年的实证研究表明，“转换性使用”的引入使合理使用的司法适用更具有连贯性，极大地提升了判决结果的可预见性。当然，对于“转换性使用”同样存在定义的非确定性和司法适用的非一致性质疑，学者们因此提出了引入辅助性判断标准、转换解释视角、限定适用条件等完善建议。本文认为，对于针对“转换性使用”的理论质疑与完善建议实质上是“法律确定性”观点的具体体现，而对具有一般条款属性的“转换性使用”而言，其不过是无需遵循的悖论。
　　第六章“转换性使用”的启示与借鉴。“转换性使用”产生原因和其具有的一般条款属性，对我国《著作权法》第三次修订中合理使用规范的完善具有极强的借鉴意义。我国著作权法的修订应当以克服其所面临的现代化困境为目标，而合理使用一般条款的确立则成为不可替代的解决措施。“转换性使用”的一般条款化，一方面具有克服版权法滞后性的功能，另一方面使法官获得足以影响公共政策的自由裁量权。基于“转换性使用”的启示，我国合理使用一般条款应当以“增进作品利用价值”为核心内容，并遵循“特别条款优先”和“三步检验法优位”两项原则。总之，构建合理使用一般条款是我国《著作权法》面向未来的革命性变革。

目录

声明

导论

一、研究背景

二、研究意义

三、研究现状

四、研究思路和研究方法

第一章 “转换性使用”的历史考察

第一节 前“转换性使用”阶段的合理使用标准

第二节 “转换性使用”的理论缘起

第三节 “转换性使用”的司法运用

第四节 结论：法官创制性规范

第二章 “转换性使用”的规范属性

第一节 “转换性使用”的语义特征

第二节 “转换性使用”的价值属性

第三节 “转换性使用”的效力表现

第四节 结论：道德化的一般条款

第三章 “转换性使用”的制度功能

第一节 引论：法官角色与合理使用判断

第二节 版权保护范围的规范特征

第三节 版权侵权判断的规范特征

第四节 合理使用判断的规范特征

第五节 结论：法官自由裁量权的政策性运用机制

第四章 “转换性使用”的运用效果

第一节 引论：版权公共政策的司法介入

第二节 科技政策视角：复制依赖型技术的“转换性使用”

第三节 文化政策视角：后现代艺术创作的“转换性使用”

第四节 产业政策视角：本文挖掘产业化的“转换性使用”

第五节 结论：法官确立版权公共政策的有效工具

第五章 “转换性使用”的理论争议

第一节 合理使用判断标准的确定性之争

第二节 “转换性使用”标准的非确定性

第三节 关于“转换性使用”限制的理论

第四节 结论：一般条款的确定化悖论

第六章 “转换性使用”的启示与借鉴

第一节 “转换性使用”与我国合理使用一般条款

第二节 我国著作权法现代化与合理使用制度

第三节 “转换性使用”与合理使用一般条款的建构

第四节 结论：面向版权法未来的合理使用一般条款

参考文献

在读期间科研成果

后记