以商品房买卖方式设定的担保之法律效力研究

摘要

受经济形势和金融政策的影响，在面临资金紧张而又无法从金融机构获得融资的情况下，房地产开发企业往往会通过民间借贷的方式解决临时性资金短缺的困境。为了担保借款的偿还，房地产开发企业和出借人往往会在借款合同外另行签订商品房买卖合同，并约定以商品房买卖合同担保借款债务，当房地产开发企业届期未能清偿借款债务时，转移房屋所有权归出借人所有、抵顶借款债务。如何认定此类以商品房买卖方式设定的担保的性质和效力，学说上存在很大的分歧，实务的中做法也不相统一。为统一司法裁判，2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”但《规定》第24条只是从程序上作出了处理该类案件的一般性规定，并未明确此类以商品房买卖方式设定的担保的具体性质和法律效力，从而导致对该条的理解也存在很大的分歧。基于此，本文力图通过对我国司法裁判中一个典型案例的分析并在评析各种既有观点的基础上，从解释论的角度出发论证此类以商品房买卖方式设定的担保的具体性质和效力，并就《规定》第24条的理解与适用进行分析，以期探索出审理此类案件纠纷的新型路径。
　　本文正文分为四个部分，其内容大致如下：
　　第一部分是案件相关情况及争议焦点。首先对案件情况、一审和二审法院的裁判理由和结果及当事人的上诉理由进行简要的介绍。继而归纳出本案的三个争议焦点。
　　第二部分是案件的法律性质分析。首先通过对现有的各种观点的介绍和分析得出以商品房买卖方式设定的担保不能成立让与担保或后让与担保，其也不符合抵押权的构成要件，不能成立抵押担保。其次通过比较其与代物清偿的联系和区别，得出以商品房买卖方式设定的担保的本质为代物清偿预约。最后通过对代物清偿预约的性质及担保物权设立程序的分析，得出以商品房买卖方式设定的担保不能成立物权性担保，其性质为债权性的担保约定。
　　第三部分是对以商品房买卖方式设定的担保的法律效力分析。首先通过对买卖合同的分析，认定其构成通谋虚伪的表示，买卖合同无效。其次通过对隐藏行为，即代物清偿预约效力的不同观点的介绍和分析，得出代物清偿预约有效的观点。最后分析了代物清偿预约与流押契约的关系，认为其应受流押禁令的控制，但由于流押条款并不必然损害债务人的利益，故应对流押禁令的适用作限缩性的解释。
　　第四部分是《规定》第24条引出的争议及完善建议。首先介绍了对《规定》第24条在法律适用和买卖合同性质上存在的两点争议，进而通过对《规定》第24条的分析及评析各种观点的基础上，提出本文对《规定》第24条的理解并得出了其不足之处。继而通过对全文的总结得出本文对完善《规定》第24条的三点建议。

目录

声明

绪论

一、选题背景及研究意义

二、研究现状

三、研究方法

第一章 案件相关情况及争议焦点

第一节 案情介绍及审判结果

一、案情介绍

二、一审审判结果

三、二审审判结果

第二节 案件的争议焦点

一、对以商品房买卖方式设定的担保的法律性质的争议

二、对《商品房买卖合同》有效性的争议

三、对以商品房买卖方式设定的担保与流押契约关系的争议

第二章 案件的法律性质分析

第一节 以商品房买卖方式设定的担保非为让与担保或后让与担保

一、让与担保及其发展完善

二、以商品房买卖方式设定的担保不能成立让与担保

三、后让与担保及质疑

第二节 以商品房买卖方式设定的担保非为抵押担保

一、抵押权的构成及抵押登记的效力

二、商品房预售登记的效力

三、以商品房买卖方式设定的担保不能成立抵押权

第三节 以商品房买卖方式设定的担保为代物清偿预约

一、代物清偿及要物契约

二、以商品房买卖方式设定的担保成立代物清偿预约

三、以商品房买卖方式设定的担保为债权性的担保约定

第三章 以商品房买卖方式设定的担保之法律效力分析

第一节 以商品房买卖方式设定的担保之买卖合同的效力

第二节 以商品房买卖方式设定的担保之隐藏行为的效力

一、无效说

二、部分有效说

三、有效说

第三节 以商品房买卖方式设定的担保与流押契约

一、以商品房买卖方式设定的担保应受流押禁令的控制

二、对禁止流押的反思

三、以商品房买卖方式设定的担保中应对流押禁令作限缩性解释

第四章 《规定》第24条引出的争议及完善建议

第一节《规定》第24条引出的争议

一、对《规定》第24条法律适用的争议

二、对《规定》第24条合同性质的争议

第二节 《规定》第24条的完善建议

一、因通谋虚伪的表示而驳回诉讼请求

二、债务人具有是否援引流押禁令的选择权

三、以商品房买卖方式设定的担保不具有优先受偿权

结论

参考文献

致谢