疑难案件中的法官的司法能动性

摘要

疑难案件是法官司法实践中必然遭遇的一小部分案件，而法官的角色和功能定位使其一般不得拒绝审理各类案件，当然包括疑难案件在内。疑难案件的特殊性使得法官如果严守概念法学或形式主义法学式呆板角色的话，将有碍公正的实现且社会效果较差。因此，有必要赋予法官在裁判疑难案件中一定限度的司法能动性。当然，法官的司法能动性不能说就不存在于一般简易案件中，这毋宁说是一个程度大小的问题，以疑难案件为切入点只是更显清晰。 司法实践视域中的疑难案件与法学理论视域中的疑难案件略微不同。前者包括事实上和法律上的疑难案件，且大部分集中在事实问题上；而后者则仅仅从法律规则的视角来探讨法律上的疑案案件，在这方面，哈特与德沃金二学者有较专门详细的论述。事实上的疑难案件中在证据调查与认定等方面以及对案件的事实定性方面需要法官发挥其司法能动性；而法律上的疑难案件，包括规则模糊、规则冲突、法律漏洞以及合法不合理等类型的疑难案件都需要法官进行能动司法。 法官的能动性可以从三个层面进行深入分析。首先，疑难案件裁判必须重视法官的主体因素；其次，必须承认法官的主观性对案件裁判结果的重要影响；第三，在疑难案件的法律解释以及在某些疑难案件的法官的法的续造中必然存在着法官的创造性，我们必须承认法官创造性之必然性存在。 我们主张给于法官一定的司法能动性空间的同时，必须通过某些的程序和方法加以必要的限制。法官适用法律要遵循先正式渊源后非正式渊源，先适用明确的法律再进行法律解释最后再到法律续造的先后程序，而且法官有必要对此在其判决书中进行法律论证。通过这些但不限于这些的限制，就能够最大限度地发挥法官的司法能动性的积极价值，同时又不会造成法官的任意擅断。

目录

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引 言

第一章何谓疑难案件

第一节司法实践视域中的疑难案件

一、事实上的疑难案件之解析

二、法律上的疑难案件之解析

第二节法学理论视域中的疑难案件

一、哈特的疑难案件理论

二、德沃金的疑难案件理论

第二章疑难案件何以需要法官发挥司法能动性

第一节司法能动性略论

第二节事实上的疑难案件呼唤法官的司法能动性

第三节法律上的疑难案件呼唤法官的司法能动性

第三章法官的司法能动性的三个层面

第一节赫尔克勒斯法官--重视法官的主体因素

第二节疑难案件中法官的主观性发挥

第三节疑难案件中法官的创造性发挥

第四章法官的司法能动性之限制

第一节 能动司法的顺序限制

一、从正式法源到非正式法源的次序限制

二、法律方法的位阶限制

第二节法律论证等程序限制

一、对话程序之限制

二、裁判书中法律论证之限制

结 语

参考文献