不作为犯罪之作为义务来源研究

摘要

作为义务来源作为认定不作为犯罪的作为义务的依据，在整个不作为犯罪中居于极其重要的地位，其范围的大小直接关系到不作为犯罪的成立范围。在理论和实践中，作为义务来源问题常常引发争议。深入研究作为义务来源，对于刑法理论和司法实践都具有极其重大的意义。本文围绕作为义务来源问题进行了研究，期望能够对进一步完善我国的不作为犯罪理论有一些帮助，对于司法实践认定不作为犯罪的作为义务有一些帮助。 本文除前言和结语外，共分为三部分，约3万字。 第一部分，作为义务来源概述。首先，笔者阐述了作为义务的概念、特征和地位。笔者认为“作为义务”就是为一定身体活动的义务，即实施一定积极行为的义务。在概念的基础上详细阐明了作为义务的特征：作为义务的内容是实施一定的积极行为；作为义务是一种法律义务，而不是道德义务；作为义务是基于一定的事实和条件而存在的；作为义务必须与一定的刑事法律后果相联系。在作为义务的地位问题上，笔者分析了因果关系说、违法性说和保证人说，认为作为义务应属于犯罪客观要件方面的问题。其次，笔者探讨了作为义务来源的概念和地位。笔者认为作为义务的来源就是作为义务产生的地方，即产生作为义务的依据。在地位问题上，笔者认为作为义务来源是认定不作为犯罪的作为义务的依据，作为义务来源关系到不作为犯罪成立范围的大小，作为义务来源理论属于犯罪客观要件理论之一部分。 第二部分，作为义务来源的理论演变。在刑法理论上，对作为义务来源的研究有三种方向：第一种是从形式层面进行研究，产生了形式的作为义务说；第二种是从实质的层面进行探讨，研究导致作为义务产生的事实性因素，产生了实质的作为义务说；第三种是把形式层面和实质层面结合起来进行研究，产生了形式与实质统一说。笔者对三种方向中具有代表性的中外学说进行了介绍和评析。首先，笔者介绍和评析了形式的作为义务说。笔者介绍了形式的作为义务说的产生和发展，指出由于形式的作为义务说的范围不断扩大，导致条理和习惯也纳入了形式的作为义务说的范围，但是条理和习惯产生的作为义务不是法律义务而是道德义务，从而违反了罪刑法定原则。对于有些学者提出的形式的作为义务的另一个缺陷－－不能确定处罚范围，笔者认为作为义务仅仅是犯罪客观方面的一个问题，不是决定不作为犯罪成立的唯一条件，因而不能确定处罚范围不是形式的作为义务说的一个缺陷。其次，笔者介绍了中外刑法理论中有代表性的几种实质的作为义务说并且进行了评析，认为现存的实质的作为义务说都存在重大的理论缺陷。最后，笔者介绍和评析了形式与实质统一说中有代表性的观点，指出了其中存在的重大理论缺陷。第三部分，作为义务来源的认定。笔者在这一部分又分为四个部分进行讨论。 首先，笔者对作为义务来源的方向进行了确定。通过分析，笔者认为作为义务来源应该采取形式的作为义务说，但是要严格限定作为义务形式来源的范围，作为义务仅仅局限于法律义务。针对先行行为产生的作为义务是否属于法律义务的问题，通过分析，笔者认为先行行为属于法律行为，其产生的作为义务属于法律义务。因此，笔者认为作为义务的来源包括：法律的明文规定、职务或业务的要求以及法律行为。其中法律行为包括合同行为、自愿行为和先行行为。 其次，笔者探讨了作为义务来源之一——法律的明文规定。笔者认为法律明文规定的作为义务不局限于刑法明文规定的作为义务，还包括其他法律规定的而为刑法所认可或要求的作为义务。对于宪法规定，笔者认为不能成为作为义务的来源。 再次，笔者研究了作为义务来源之二——职务、业务的要求。笔者认为在理解职务、业务要求的作为义务时必须注意以下问题：作为义务的存续期间；作为义务的内容；行为人实际上负有的职务或业务要求的作为义务与行为人是否具有职业资格无关。 最后，笔者分析了作为义务来源之三——法律行为。法律行为包括合同行为、自愿行为和先行行为。在合同行为中，笔者认为合同无效或者未生效并不使当事人绝对不负作为义务。在合同无效或者未生效的情况下，如果当事人基于合同事实上已经承担了保证危害结果不发生的责任，在当事人发现合同无效或者未生效时，其应该把该责任交还给当时实际上应该承担责任的人。在当事人未把该责任交还给当时实际上应该承担责任的人之前，其负有保证危害结果不发生的作为义务。合同期限届满后，当事人也并不必然不再负任何法律义务。在自愿行为中，笔者认为，并不是任何自愿行为都能成为不作为犯罪作为义务的来源。只有自愿行为使接受该行为之人基于对行为人的援助的信任而经受着较大的危险或者客观上使其他方式的保护不能实施，该自愿行为才可能成为不作为犯罪作为义务的来源。在先行行为中，笔者探讨了以下问题：先行行为是否限于违法行为?先行行为是否包括不作为?先行行为是否限于有责行为?先行行为是否包括犯罪行为?笔者认为，先行行为不限于违法行为，但是当合法行为造成的危险所产生的伤害或者损失是法律所容许的时候，先行行为不产生作为义务；先行行为仅限于作为，不包括不作为；先行行为不限于有责行为。而对于先行行为是否包括犯罪行为的问题，笔者区分为五种情形进行了探讨。对于每一种情形中，犯罪行为是否属于先行行为，何时属于先行行为，如何进行处理，笔者进行了仔细的分析。

目录

文摘

英文文摘

前言

一、作为义务来源概述

(一) 作为义务

1. 作为义务的概念和特征

2. 作为义务的地位

(二)作为义务来源

1. 作为义务来源的概念

2. 作为义务来源的地位

二、作为义务来源的理论演变

(一) 形式的作为义务说

(二) 实质的作为义务说

1. 德国的实质的作为义务说

2. 日本的实质的作为义务说

3. 中国的实质的作为义务说

(三)形式与实质统一说

1. 事实性因素与规范性因素统一说

2. 形式要素与实质要素统一说

三、作为义务来源的认定

(一) 作为义务来源方向之确定

(二) 作为义务来源之一——法律的明文规定

(三) 作为义务来源之二——职务、业务的要求

(四) 作为义务来源之三——法律行为

1. 合同行为

2. 自愿行为

3. 先行行为

结语

参考文献