冲突法理论的中国阐释——我们为何适用外国法?

摘要

冲突法学家荣格(Juenger)曾言:“一国法院既然宣誓效忠本国法律与宪法,缘何又会适用外国法?这是一个极度缺乏共识,但意义重大的根本性命题。”
　　关于这一命题,冲突法近七百年的历史已经积淀了蔚为丰富的思想资源,这使得我们在历史的基础上研究“为何适用外国法”成为可能。基于此,我们思考的重心似乎就应当落实到如何解读和处理这些史料上。但如果我们仅仅只是复述先贤的学术遗产,这充其量只是增进(甚至只是巩固)了我们的“冲突法的历史知识”,而我们更加需要的,是“关于冲突法的历史的知识”的增进。欲形成这种增进,就必须在方法论上有所改进。因此,我们应当以“综合文本”为分析模式,将上述命题纳入到与其他知识体系的互动结构中。并且,“为何适用外国法”是事关整个冲突法体系的“元”命题,而哲学的思想习惯似乎更适合于思考“元”命题,这样看来,如果将互动结构在逻辑上所蕴涵的与上述命题相对应的“他者”界定为哲学知识体系,或许能够达到“综合文本”分析模式的要求。依通常习惯,人们总是倾向于由其所身处之地出发而思考和理解所有事物,那么,受空间(地域)维度的影响,作为参与互动的“他者”的哲学体系又将进一步被限定为中国哲学。需要进一步说明的是,在中国变动不居的哲学发展中,“传统”仍在以各种方式对我们今天的思想实践产生巨大影响。对于这种影响,我们理应给予与之相匹配的关注。
　　基于上述分析,“综合文本”的思想操作最终落实为以中国传统哲学中的某些元素参与对“为何适用外国法”这一命题的求解。
　　本文认为,“为何适用外国法”的命题亦可表述为“冲突法理论”,是故,本文定名为冲突法理论的中国阐释。全文除引言和结语外,在主体结构上分为四个部分,分别厘定作为研究对象的冲突法理论、梳理历史语境中的冲突法理论、检视中国地方图景中的冲突法理论,并阐述“天下”理念下本土冲突法理论的型塑问题。
　　作为本文论题的核心,冲突法理论是我们以“综合文本”的方式形成体系互动的切入点。那么,对于冲突法理论的理解就是首先需要予以阐明的问题。本文第一部分便试图对这一概念予以界定,并在界定概念的基础上阐述与之相关的若干基本问题。
　　本文所理解的冲突法为以冲突规范为主体,以法律选择为手段,以解决民商事领域法律冲突为目的的法律体系。经典法律理论中法律以其严格的属地性为品质,一般不具有域外效力。但既然冲突法以法律适用为解决法律冲突的主要手段,就逻辑地蕴含着在任一个案中适用外国法的可能。因此,作为解释事实而进行的思辨及其产物的冲突法理论,就负有责任和义务对于这一现象做出解答。基于上述考虑,笔者所谓之冲突法理论,实指对于外国法某些情况下在内国得以适用这..........................一事实做出解释的理论。...........或者可以更简单的说,冲突法理论就是关于为何需要适用外国法的理论。当然,对于解决法律冲突的整个过程而言,仅仅解释了为何需要适用外国法是不够的,面对数目繁多的外国法,域内的立法者及司法者还需进一步思考适用哪一种外国法才可以更好地解决法律冲突,这样的思考过程亦会形成理论。但这些理论并非笔者所指的“冲突法理论”,它们毋宁属于“冲突法中的理论”。这些理论的提出,逻辑上应当是在肯定了需要适用外国法之后的事情,它们解释的是“为何适用这个外国法而不是那个外国法”。
　　关于冲突法理论的生成基础,既不能归结为实在界的冲突法体系的存在本身——是否有冲突法与是否有冲突法理论之间并没有必然联系,也不能归结为与冲突法的生成相同的基础——它错误地将需要理论反思问题赋予了先验的合法性。冲突法理论的生成基础,最终还是应当落实在多元私法体系共存的实在界存在以...................................及观念界中理性的反思品质之上。...............
　　冲突法理论是关于整个冲突法体系的“元理论”,它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动,而这种互动的出发点和归宿,就在于解释关于冲突法体系的..........................根本问题,并对整个冲突法体系的存在负责...................。
　　冲突法理论以“多元私法体系共存的状况”作为其存在的实在界基础,但这“多元私法体系”作为其影响因素而言时,就必须理解为“多元私法体系的共存状态”。“共存的状况”和“共存状态”是两个结构相近却含义轩轾的表述。“共存的状况”着重表达的是多元私法体系静态的共存事实,而“共存状态”则意在通过对私法体系的共存规模以及各体系间共存关系的把握来理解多元私法体系动态的共存过程。
　　冲突法体系的诞生就逻辑地预设了冲突法理论的位置,那么冲突法七百年的历史就似乎意味着冲突法理论已经是一个老问题了。当下,“自然/社会”事实的变迁或许要求我们赋予这个老问题以新的答案。但在缺乏历史回顾的情况下所盲目给出的“新”答案,其有用性是非常可疑的。因此,本文第二部分力图在历史的语境中梳理先贤关于“为何适用外国法”的阐释。
　　如果将“法则区别说”的创立识别为冲突法的产生标志,那么我们就有理由将冲突法的历史起源定位于14世纪。在此之前的文明与法制历程相对于冲突法历史而言便是“史前时代”。史前时代是冲突法体系缺位的时代,其对于冲突法而言,以及对于冲突法理论而言,并非毫无意义。虽然福柯曾敏锐地察觉到历史的断裂性,但我们更为亲验和直观的体悟仍然是人类文明的承继性。况且,即便历史在某些特定的情境下发生断裂,也并不意味着断裂前后的“社会/思想”实践毫不相关。事实上，任何伟大的“社会/思想”成果都无法凭空产生,它总孕育于既有的文明母体中,并通过对母体的扬弃以彰显自身的价值。而作为“史前时代”法制文明之表征的万民法、属人法与属地法,更是在其各自与冲突法的联系中诠释着“史前时代”的意义。
　　作为冲突法学说起源的“法则区别说”虽然在冲突法历史中意义深远,但无论是其在意大利的原创者,还是在法兰西的承继者,都并未深思有关冲突法理论的问题。在他们看来,“从不同的法则之中进行选择是罗马法的自然要求或结果”,或者可以说,“适用外国法不过是实体规则固有的适用范围的结果”。对于“为何适用外国法”这一事关冲突法体系整体存在的重大问题采取这样一种貌似解释的“解释”是不够的,我们无法将其对此问题的回答与具有严格品质的“理论”联系在一起。
　　“国际礼让说”在此却与之非常不同,由于其将主权观念进入冲突法体系,“为何适用外国法”便以一种尖锐到不得不重视的程度被置于人们面前。而“国际礼让说学者”所做的绝大部分阐述(如果不是全部的话),都在于以一种严肃认真的态度,紧紧围绕“礼让”这一核心假设进行理论构建,并通过这种构建试图对上述问题以一种具有理论气质的方式做出回应。基于上述考虑,笔者以为,虽然冲突法体系的历史发端于“法则区别说”,但冲突法理论的却是在几个世纪之后的“国际礼让说”时代才展现出其第一型态。
　　“法律关系本座说”则通过方法论的变革在冲突法历史上取得了巨大成就,这使其在冲突法理论层面上亦显现出浓厚的工具主义色彩。关于这一点从其以通过求取判决的一致性来获得世界法律的“协调”作为适用外国法的理由便可见一斑。
　　依据“既得权说”,法官只负有适用内国法的任务,他既不能直接承认或适用外国法,也不能直接执行外国的判决,其也一再宣称域外效力不是给予外国法而只是给予它所创设的权利,但由于“权利”与“法律”之间的无法隔绝的联系,外国法仍然可以通过“权利”的域外效力而在“既得权说”中获得些许在内国被适用的可能。但在“本地法说”中,外国法的适用空间则被完全封闭,法院永远只适用本地法,不适用外国法。当内国不再考虑适用外国法时,冲突法理论便失去了存在的余地。
　　当然,冲突法学说的演进并未止步于“既得权说”和“本地法说”,外国法也并未从此失去在内国的适用空间,但或许学者们已经厌倦了关于“为何适用外国法”这样“缺乏现实意义”的“形而上”的议题,并由于实用主义的强大力量,自库克(Cook)之后的冲突法学者都有意无意地回避了“为何适用外国法”的问题,而将主要精力放在研究如何形成“更好”的法律适用规则之上。换言之,人们对“冲突法中的理论”的研究热情已远远高于“冲突法理论”,冲突法理论的历史仿佛被“终结”了。
　　事物的存在至少是通过“时间(历史)/空间(地域)”的二维坐标才得以确定的。为求得有效的“综合文本”思想实践,仅仅关注历史语境中的冲突法理论是不够的,我们还须将其置于特定的地方图景中。本文第三部分就主要在于勾勒冲突法在中国的嬗变及中国冲突法理论的雏形。
　　从当前国内学界的主流观点看,当论及冲突法的原初表现时,学者们往往自豪地宣称:世界范围内最早一条具有冲突法气质的规范发源于《唐律疏议·名例》中,其所指即为“化外人相犯”条。然而,不容忽视的是,唐律不啻为一部严密的刑法典,《唐律疏议》对“化外人相犯”条的解释亦表明当时的立法者将其关注点落实为“论定刑名..(着重号为笔者所加)。”是故,“化外人相犯”终究不属于我们所认为的冲突法规范,《唐律疏议》中对其的进一步阐明和诠释也不能被视为冲突法理论在中国的萌芽。事实上，冲突法体系,甚至“冲突法”这个名称,都属舶来品,其在中国的嬗变,直到近千年后的19世纪末20世纪初,才迎来了第一次繁荣时期。新中国成立以后,废除了帝国主义强加的所有不平等条约,取消外国人在华的一切特权,这本来为中国冲突法学界对冲突法理论以及冲突法中的理论的研究,乃至中国冲突法体系及法律制度的建立和完善创造了极为有利的实在界条件。但是,意识形态在全球范围的对立与争斗再次在事实上将世界割裂为不同的阵营。上述世界格局无疑大大压缩了中国以及中国冲突法学界对外交流的空间,这一时期中国冲突法学界的主要任务便转变为译介苏联的冲突法资料,研读苏联学者的冲突法著作。在“文化大革命”时期。中国冲突法的研究更是陷入全面停顿。直到1978年,随着冲突法研究外部环境转好,中国冲突法的研究才自中断十数年后开始艰难的恢复,经过几代学者几十年的努力,随着冲突法教学和研究力量的不断壮大,冲突法在中

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英文摘要

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引 言

第一章 作为研究对象的冲突法理论

第一节 冲突法理论界定

第二节 冲突法理论的生成基础

第三节 冲突法理论的意义

第四节 冲突法理论的影响因素

第二章 历史语境中的冲突法理论

第一节 “史前时代”的意义

第二节 “法则区别说”时代冲突法理论的萌芽

第三节 “国际礼让说”时代冲突法理论的成型

第四节 “法律关系本座说”时代冲突法理论的转换

第五节 冲突法理论的“终结”

第三章 地方图景中的冲突法理论

第一节 冲突法在中国的第一次繁荣

第二节 冲突法在中国的再度勃兴

第三节 中国冲突法理论的雏形

第四章 “天下”理念与本土冲突法理论的型塑

第一节 型塑本土冲突法理论的时代背景

第二节 型塑本土冲突法理论的方法论原则

第三节 型塑本土冲突法理论的目标

第四节 型塑本土冲突法理论的资源

第五节 以“天下”为关照的冲突法理论

结 语

参考文献