董事违反注意义务的民事责任研究

摘要

现代公司越来越大,董事的权利膨胀,使得公司利益、第三人利益有受董事侵害之虞。强化董事义务和健全董事违反注意义务的责任追究机制是完善公司治理的重要一环,各国公司立法都在强化董事责任,旨在使其权责平衡。在制约董事行为方面我国主要依赖公司机关设置上的相互制衡,但对董事的义务以及权利的限制却缺乏具体规定。在董事的义务群中,注意义务和忠实义务是两个最为重要的内容。忠实义务强调对董事的道德要求,它保障利益冲突中董事对公司以及股东的忠心;而注意义务则是对董事技能和称职的要求,它保障在公司日常决策中董事的能力。董事作为公司日常事务的决策者,肩负各种行政要务,从这个意义来讲,董事是否恪守注意义务更是决定公司经营成败的关键。妥善规制董事行为,让其能尽职尽责是研究董事违反注意义务的民事责任问题的价值所在。笔者认为使注意义务尽可能类型化,详细规定董事注意义务内容,以此加强董事的职业道德、职业能力建设固然重要,但义务只有在责任的警戒下才有可能得到履行,因此更重要的是使董事的注意义务的责任能在司法实践中能得到现实的追究。有鉴于此,笔者致力从责任追究的角度出发,在司法操作层面对董事违反注意义务的民事责任这一问题进行探讨。
　　我国现行《公司法》新增董事注意义务(勤勉义务)的规定,但美中不足的是仅作了概括性的规定,对其判断标准却未提及,这势必给董事执行经营决策行为、公司追究董事的民事责任以及法官处理相关纠纷带来困难。现行《公司法》的另一个突破是新增了股东派生诉讼,使股东有了合法的途径来监督董事,这对进一步强化董事民事责任的追究具有重要意义。但无论是公司自诉还是派生诉讼都还有诸多不足。换句话说,董事违反注意义务的民事责任追究在我国的司法实践中还存在矛盾和障碍。
　　除引言和结语外,全文共分五部分:
　　文章第一部分界定了董事注意义务的概念、具体内容以及与忠实义务之间的区别,介绍了注意义务项下的勤勉、谨慎、和技能三方面的具体要求,厘清了其与现行《公司法》上所称勤勉义务的关系。介绍了我国目前有关董事注意义务的立法概况与缺陷。
　　文章第二部分在第一部分的基础上阐述了董事违反注意义务对公司承担民事责任的理论基础,英美法系和大陆法系对这个问题的认识不同。在我国,董事在公司处于何种法律地位,董事与公司之间属于何种法律关系,《民法通则》和《公司法》均无规定。笔者通过比较分析后以公司契约理论为突破口,兼述了代理说和信托说的缺陷,认为董事与公司的关系应属委任关系,受契约法的调整。
　　文章第三部分论述了董事注意义务的判断标准以及在司法实践中经营判断规则的应用。首先介绍了几个主要国家对于董事注意义务的判断标准的规定和演进,通过比较分析,笔者认为我国追究违反注意义务的董事责任时,必须证明董事有过失,而且对于此种过失应以客观为主的综合性标准进行衡量。同时公司章程作为公司内部的宪法,应当充分承认其自治性,允许其设置免除或限制董事责任的有关规定,即允许公司根据自身情况在公司章程中对董事注意义务的判断标准作出其它规定。其次介绍了经营判断规则的内涵和其与注意义务之间的关系,从程序规则的角度了经营判断规则在对董事违反注意义务的责任追究中举足轻重的地位。分析了经营判断规则的适用条件以及将其引入我国制定法的必要性。
　　文章第四部分着重论述了公司追究董事违反注意义务的责任的诉因与董事的抗辩权。董事违反注意义务对公司承担责任无疑是由于董事具有过错,是典型的过错责任,属侵权责任的范畴。和传统观念稍有不同,笔者由董事和公司实属委任关系得出董事违反注意义务对公司承担责任兼具了侵权和违约双重性质,构成责任竞合。依责任竞合理论,公司、股东有权择一向法院起诉。但由于违约采严格责任,对董事来说有失公允,因此为了衡平董事与公司和股东之间的利益,笔者建议应引入美国公司法中的经营判断规则作为董事行使抗辩权以对抗恶意甚至不恰当起诉的工具,以期达到合理保护董事利益的目的。
　　文章第五部分落脚到完善对董事违反注意义务的诉讼追究机制上。在公司自诉中,笔者明确了提起诉讼的决定机关和代表机关。在股东派生诉讼中,对如何保障股东能积极代表公司行使诉权提出了建议,更重要的是分析了经营判断规则在我国股东派生诉讼前置程序以及法院确定股东是否滥用派生诉讼中应如何适用。除了公司自诉和股东派生诉讼之外,笔者认为如果法律能明文规定债权人行使代位赔偿请求权、赋予股东行使停止侵害请求权和解任权、在破产程序中由破产管理人或债权人向责任董事进行追索等责任的追究方式,那么就能使董事违反注意义务的责任追究机制得到进一步完善。
　　在本文的写作中,笔者参阅了大量的中外文献,本着宁缺勿滥、宁狭勿粗的精神,运用了辨证的方法、价值分析的方法、判例研究的方法,坚持以董事、公司、股东之间的利益衡平为视角,对如何实现公司对董事违反注意义务的民事责任追究进行了较为深入的研究,并结合我国国情,提出了健全责任追究机制的一些具体举措。

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引 言

一、董事注意义务的界定

（一）董事注意义务的概念

（二）董事注意义务的内容

（三）注意义务与忠实义务的辨析

（四）我国立法现状

二、董事对公司负注意义务的法理基础

（一）董事与公司的关系

（二） 我国的立法现状及应采纳的学说

三、董事注意义务的司法审查标准

（一）注意义务的判断标准

（二）注意义务的司法审查规则——经营判断规则

四、公司的诉因与董事的抗辩

（一）侵权责任与违约责任的竞合

（二）董事的抗辩权

五、责任追究机制的完善

（一）公司自诉

（二）股东派生诉讼

（三）赋予债权人通过诉讼行使代位赔偿请求权

（四）赋予股东通过诉讼行使停止侵害请求权和解任权

（五）在破产程序中对实现对董事责任的追究

结 语

参考文献