论我国契约型基金托管人法律制度的完善

摘要

近年来我国证券投资基金业的发展势头十分强劲,但欣欣向荣的市场背后却隐藏着许多违规操作与不当经营,不时曝出的基金黑幕、违规事件不仅极大地打击了投资者的信心,引发了投资者的信任危机,也暴露出证券投资基金市场的治理漏洞和潜在风险。上述诸问题,固然与基金市场成熟程度较低、市场主体信用缺失以及政府监管不力有关,但基金内部监督机制的失效更难辞其咎。除了各国普遍存在的基金持有人监督不足外,作为我国持有人利益代表的基金托管人在监管上的“无为而治”、“无所作为”是内部监督机制失效的更主要原因。目前基金托管人的弱监管与托管人法律制度的缺陷不无关系。因此,研究我国基金托管人法律制度,寻找托管人监督效能发挥不佳的制度障碍并弥补制度缺陷,对于促进基金托管人积极主动地履行监督职责,改变基金管理人滥用职权却可经常游离于法律规制之外的不良现状具有重要意义。
　　本文综合运用实证分析、经济分析以及比较分析的方法,对契约型证券投资基金托管中的法律问题进行了研究,并借鉴制度经济学等其他学科的理论成果,结合证券市场的实际案例和基金契约、托管协议等材料展开讨论。一方面分析研究了国际上有代表性的契约型基金中的托管人法律制度,比较它们的优劣,探寻它们的设计原因;另一方面详细分析了我国基金托管人法律制度中存在的问题及其产生根源。在此基础上结合我国国情与国际经验,提出在我国契约型基金治理中应加强基金托管人的监督职能,并对如何完善我国托管人法律制度提出了具体的建议。
　　论文主要分为四部分。
　　第一部分是证券投资基金托管人的概述。首先简要介绍了国内外证券投资基金托管人的起源和发展,再从经济学的角度,结合信托理论以及制度经济学中的委托代理理论、不完全契约理论,探讨了设立基金托管人这一角色的原因,说明基金托管人在基金内部治理中的重要作用。
　　第二部分分析了国外契约型基金托管人法律制度。研究了各国和各地区基金法中对基金托管人设立、更换及退任条件的严格规定及其原因,对比分析了以日本、德国、英国、印度为代表的四种不同契约型基金模式下基金托管人不同的法律地位,以期在后文对我国契约型基金托管人制度的完善有所借鉴。然后根据各国立法,总结出各国基金托管人的主要职责为:1.保证基金资产的安全与独立;2.负责基金资产的清算和财务事宜的审核;3.监督基金管理人的投资运作。最后得出一个结论,即凡是治理得好的基金内部都存在着一个维护持有人利益、有效制衡基金管理人的监督主体,选择何种主体担任基金内部的一线监督者要从各国基金业的实际情况出发。
　　第三部分先从基金托管人的选任、法律地位、主要职责、义务与法律责任四个方面全面分析了我国基金托管人法律制度的现状。然后提出目前法律制度没有实现立法者预设的效果,基金托管人重保管轻监督,未能起到制衡基金管理人,保护持有人利益的作用。再分别对基金托管人在设立标准、选任机制、监督性质、监督权力的授予、信赖义务与法律责任、激励机制六个方面存在的问题进行归纳分析。最后强调虽然目前基金托管制度存在着诸多不足,但仍有修补完善的余地,不需要像部分学者提出的那样引入“受托人委员会”或设立基金董事会。
　　第四部分首先提出完善基金托管人制度的核心是加强托管人对管理人的监督能力,将其塑造为基金内部能够真正制衡管理人的持有人利益代表。然后,借鉴 IOSCO提出的“独立监督实体”的具体标准,找出我国现行托管人与之的差距,再结合各国基金立法经验和我国具体国情,针对第三部分存在的具体问题提出完善我国基金托管人法律制度的具体对策。

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引 言

一、证券投资基金托管人概述

（一）证券投资基金托管人的起源和发展

（二）基金托管人在基金内部治理中的角色及作用

二、各国契约型基金托管人法律制度分析

（一）基金托管人的设立、更换与退任

（二）不同基金法律关系模式下托管人法律地位分析

（三）基金托管人的职责

三、我国契约型基金托管人法律制度的现状与主要问题

（一）我国契约型基金托管人法律制度的现状

（二）我国契约型基金托管人法律制度的主要问题

四、完善我国基金托管人法律制度的对策

（一）建立竞争性的基金托管人市场

（二）强化基金托管人的独立性

（三）确立基金托管人的监督性质

（四）赋予基金托管人更多的监督权

（五）明确基金托管人的信赖义务

（六）建立基金托管人的激励机制

致谢

参考文献