刑法上正当防卫制度之“不法侵害”研究

摘要

本文对刑法上正当防卫制度之“不法侵害”进行了研究。主要内容包括：
　　第一章不法侵害的基本范围。我国刑法理论的通说认为,不法侵害同时包括一般违法行为与犯罪行为。也就是说,对于严重侵犯公民合法权益的行为,即使没有被规定为犯罪,也可以成为正当防卫的对象。这一通说基本符合正当防卫制度的立法宗旨,更倾向于保护守法公民一方,具有相对合理性。但通说也存在绝对化的倾向,似乎对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫,这明显有违司法常识。因此,应在坚持通说大体方向的前提下,从不同方面对不法侵害的具体范围作出限定。首先,从侵害形态上讲,任何人损害轻微利益的行为不是可以实施正当防卫的不法侵害,刑事未成年人与精神病人等受刑法特殊保护和监护的人实施的损害一般利益的行为不是不法侵害,任何人实施的诸如贪污、行贿受贿、虚假广告、重婚、非暴力的敲诈勒索这一类不具有急迫性、攻击性和破坏性的违法犯罪行为也不是不法侵害。其次,如果从侵害的主体上论的话,自然人参与的侵害即是不法侵害的全部内容了。单位犯罪,即便具体由单位工作人员具体实施,但归根到底也还是单位自身自身的犯行,不应当成为防卫对象。与之不同的是,用单位为幌子进行诸如杀人等一些十分较典型的自然人犯罪却是不法侵害。最后,从防卫效果上讲,如果对某种违法犯罪行为实施防卫行为非但不能避免或者减缓损害结果的发生,反而还可能起到“火上浇油”的效果,那这一违法犯罪行为也不是不法侵害。因此,不法侵害的初步范围应限定为,普通人针对一般法益、重大法益,或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫性、攻击性和破坏性,且能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。法侵害主要表现为故意的积极的侵害形式,但过失犯罪和不作为犯罪也可能成为不法侵害的范围。我国刑法通说一般否认过失犯罪属于可以防卫的不法侵害。其主要理由是,过失犯罪是以造成实害结果为必要条件的侵害犯,过失犯罪的这一特殊罪质决定了,过失犯罪的成立、实害结果的发生与不法侵害的结束,这三点是互相重合的,因此,过失犯罪的成立即标志着不法侵害的结束,对已经结束的侵害当然不能进行防卫。但通说的观点并不正确。因为过失犯分为过失危险犯与过失侵害犯,过失危险犯(如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪等)的成立只需要出现具体的危险状态,而不以发生实害结果为必要,在危险状态既已出现,实害结果尚未发生之时,完全可以对过失危险犯进行防卫。而过失侵害犯成立虽然必须以发生实害结果为必要,但过失侵害犯同普通侵害犯一样也是具有实行行为的,况且过失犯的实害结果有时也是与实行行为具有时间和空间上的间隙性。所以,一旦过是侵害犯的实行行为可能造成实害结果(紧迫危险性),就应当准许被害人针对这一行为实施正当防卫。我国刑法理论普遍认为,不作为犯罪不能可以防卫的不法侵害,因为不作为犯罪通常都不具有侵害的紧迫性,同时针对不作为犯罪实施反击也难以达到制止不法侵害的防卫效果。但通说的观点也不合理。不作为犯罪的表现形式多种多样,对于已经形成了侵害的紧迫性并且能够通过实施防卫行为有效避免实害结果发生的不作为犯罪,就属于正当防卫的对象。对于针对不作为犯罪实施的防卫行为,是否具有防卫效果,需要根据不同情况确定。在防卫人本人尚难以采取积极行为直接避免实害结果发生的情况下,防卫人可直接对不作为者实施暴力迫使其履行作为义务,这一防卫行为无疑具有防卫效果。在防卫人本人就可以直接实施某种积极的行为避免实害结果的情况下,应当自行采取积极作为来避免结果发生,但如果防卫人采取通过伤害不作为者来迫使其履行作为义务的防卫行为,不作为者却没有履行作为义务,或者正在履行或者已经履行了作为义务但实害结果仍然发生的,应否认防卫人的行为成立正当防卫。刑事未成年人和精神病人等无责任能力人实施的重大客观侵害也属于不法侵害范围。我国刑法通说一般认为,对刑事未成年人和精神病人的侵害都不能实施正当防卫,也有折中说认为,对于无责任能力人的客观侵害,被害人在无法判明侵害人身份或者不得已的情况下才可以防卫。但这些意见都是不科学的。行为人的行为只要在客观上违反了法律(禁止性规范和命令性规范),不论行为人是否具有责任能力,其行为都是违法的,也都是不法侵害。因此,只有完全肯定无责任能力人实施的重大侵害属于不法侵害(都可以防卫),才是客观主义结果无价值论的观点,也才真正贯彻了法益保护原则。能够归咎于人的动物侵害是可以防卫的不法侵害。饲主有责任对驯养动物进行管理和约束,对于动物导致的伤害事件,饲主在主观上可能具有故意或过失,也可能纯属意外,但不管什么情形,饲主都在客观上违反了“不使动物伤人”这一基本的管理职责,因此,动物致害的事实归责于饲主本人。
　　第二章是不法侵害的修正范围。不法侵害在其基本范围的基础上具有范围上的伸缩性。单纯侵犯公共利益的犯罪不宜成为值得个人防卫的不法侵害。现代法治国家大多建立起较完善的代议制度和国家管理体制,应当尽量避免普通公民断然干涉国家的政治事务。根据“法秩序的国家垄断性”的思想,如果某种行为仅仅是侵犯公共利益而对公民个人权益没有妨害时,普通公民应立即向国家机关报告并期待公共权力及时出面制止,而不宜轻率进行个人防卫。一般来说,对于侵犯公共利益的犯罪,只有在难以期待国家机关及时制止或者又同时侵犯个人法益的情况下,才可能成为正当防卫的对象。部分合法行为可能成为不法侵害。根据违法性评价相对性的原理,诸如紧急避险、正当的职务行为、不具有客观归责基础的行为这样一些合法行为,虽然在法秩序整体上看是正当的,但其不可避免地在局部范围内造成无辜者的利益损害,所以应当允许这些无辜受损人或其他人基于无辜者的利益对这些合法行为进行防卫。妨害违法犯罪人合法和非法利益的行为,都可能成为不法侵害。与行为人的违法犯罪活动不具有关联性的利益是合法权益,刑法当然允许违法犯罪人为保护自己的合法权益而进行正当防卫。行为人在进行违法犯罪活动范围内的特定利益以及与违法犯罪活动密切相关的利益是非法利益,但即便是非法利益也可能是正当防卫的保护对象。
　　第三章是严重的不法侵害。严重的不法侵害,是特殊防卫的对象。行凶,原本不是一个规范的法律术语。立法者将行凶规定在刑法中,可能有故意使用模糊语言以便委诸司法机关根据今后社会发展的实际情况对特殊防卫的对象进行灵活掌握的考虑,但也反映出当时立法用语的不规范。行凶在规范上具有两层意义。行凶的基本含义,是指严重危及人的生命健康安全的、采用暴力方式实施的杀人、伤害行为。但不宜将行凶中的暴力限定为使用凶器这一更小范围,因为在不法侵害人的数量、侵害能力与被害人的数量、防卫能力相差悬殊的情况下,不法侵害人即便只是徒手攻击对方,也完全可能具有严重危及被害人人身安全的性质,当然应准许对其实施特殊防卫。行凶的修正含义,是指行凶在符合其基本含义的基础上，将确定故意的杀人情形从行凶的含义中剥离出来。行凶的最终范围即包括故意伤害与(或杀或伤的)不确定故意的杀人这两种情况。杀人、抢劫、强奸、绑架,应作为犯罪手段理解。即杀人、抢劫、强奸、绑架,既包括故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪和绑架罪这四种基本犯罪,还包括根据刑法分则的法律拟制,比照这四种基本犯罪处理或者适用这四种犯罪法定刑的犯罪,又包括采用这四种特定手段实施并触犯其他罪名的犯罪。杀人、抢劫、强奸、绑架与“严重危及人身安全的暴力犯罪”之间不是并且关系,而是是具体列举和概括的关系,前者需要受到后者的限定。暴力要求的程度还有所区别,对于采取暴力方式实施的杀人、抢劫和绑架行为,必须达到可能致人重伤、死亡的严重程度,才可以进行特殊防卫;但对于采取暴力方式实施的强奸行为,则不要求达到这一程度。严重危及人身安全的暴力犯罪,是有关特殊防卫的对象的兜底性条款。人身安全的内容只能限制解释为生命、健康和性自主权等核心人身权属,而不包括住宅、隐私、人格、名誉等只是与人身安全有一定关系的利益。一般正当防卫与特殊防卫在司法适用上具有位阶关系。对于被告人以正当防卫抗辩的案件,应按照以下“三部曲”处理:第一步,首先根据刑法20条第1款规定的指引判断本案被害人是否对被告人实施了正在进行的不法侵害;第二步,在第一步骤得出肯定回答的基础上，仍然以刑法第20条第1款为指引,再判断本案被告人的行为是否符合一般正当防卫的成立条件,尤其要看其行为是否符合防卫限度条件。若得出肯定回答,则被告人的行为最终成立一般正当防卫;若得出否定回答,则被告人的行为暂时成立防卫过当;第三步,在第二步骤得出否定回答(即本案被告人的行为暂时成立防卫过当)的基础上，最后根据刑法第20条第3款规定的指引判断本案被害人实施的不法侵害是否属于重大不法侵害,若得出肯定回答,则被告人的行为最终成立特殊防卫;若得出否定回答,则被告人的行为最终成立防卫过当。
　　第四章是不法侵害的来源。在司法实践中,很多伤害案件都是有互殴演化而成的。在这些伤害案件中,被告人最终造成被害人重伤或者死亡结果之前的一段时期内,被告人完全可能处于防守状态,因此从局部上看被告人反击被害人的行为似乎符合正当防卫的条件。司法上为了将被告人的“疑似”防卫行为认定为故意伤害罪,存在着新与旧两种思路。旧的思路是根据参与斗殴的被告人具有明确的伤害故意(欠缺防卫意思)直接否定其行为成立正当防卫的可能。这一思路是以防卫意思必要说为理论前提的,但即便是坚持防卫意思必要说,被告人具有侵害意图的事实,也并不能说明其不具有防卫意图。因此,旧的思路并不科学。新的思路则是从斗殴行为是基于斗殴双方承诺的行为(或推定承诺的行为)这一点出发,根据利益阙如原则,通过排除不法侵害的存在进而否认被告人的行为成立正当防卫。应该承认,新的思路在解决斗殴引起的不法侵害这一问题具有相对合理性,但这一思路并没有为全面解决自行招致的不法侵害领域的其他问题提供适正方案。

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引 言

一、研究综述

二、本研究的创新性

第一章 不法侵害的基本范围

第一节 正当防卫与不法侵害概述

第二节 不法侵害的初步范围

第三节 不法侵害与过失犯罪

第四节 不法侵害与不作为犯罪

第五节 不法侵害与无责任能力人实施的重大侵害行为

第六节 不法侵害与可归咎于人的动物侵袭

第二章 不法侵害的修正范围

第一节 不法侵害与侵害公共法益的行为

第二节 不法侵害与具有局部受害人的合法行为

第三节 不法侵害与妨害违法犯罪人利益的行为

第三章 严重的不法侵害

第一节 行凶

第四章 杀人、抢劫、强奸、绑架

第五章 不法侵害的来源

第一节 斗殴中的不法侵害

第二节 自我招致的不法侵害

第六章 不法侵害的时期

第一节 不法侵害的“正在进行”

第二节 不法侵害与犯罪既遂后的紧迫侵害

第三节 将来的不法侵害与防卫装置

第七章 不法侵害的基准

第一节 不法侵害的客观标准与主观标准

第二节 不法侵害客观判断内部的客观标准与折中标准

结 语

参考文献

图表索引

表1—1无责任能力人的客观侵害是否不法侵害之缓和否定说内部的结论

表1—2完全否定说、缓和否定说和完全肯定说的关系

表3—1不法侵害与防卫的基本分类

表3—3刑法第20条第1款与第3款适用位阶关系“三部曲”

表4—1防卫者、被害人互殴介入正当防卫致使被害人受害案各阶段简图

表4—3 偶然防卫的典型形态与非典型形态比较

表6—1客观说与主观说对不法侵害有无的四种情形判定

致谢

关于攻读学位期间的研究成果