论动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的悖反与融入——以动产抵押权善意取得为例

摘要

本文由四个部分组成。
　　第一部分讲述动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的悖反。动产抵押权因为缺乏公示而与传统民法物权公示生效的基本原则不符；系采意思主义之变动模式又使得其成为“秘密物权”而不具对世性；而所谓“非经公示不得对抗第三人”之立法，又使得该物权因不具有对抗第三人之力而被立法者放置与普通债权同等考量，有悖物权之名。凡此种种，皆都指向动产抵押权并非物权。其引入撕裂了担保物权的体系并对传统大陆法系的物权概念造成了冲击。以动产抵押权善意取得制度为例，动产抵押权因欠缺公示要素而使得其善意要件无所依归，而物权变动要件亦因此落空。故此参照适用所有权善意取得则有滥用该制度之嫌。虽则如此，随着经济发展，因传统移转占有型动产担保制度的结构性缺陷所引致之市场融资需求矛盾，民法亦不可坐视不理。市场对非移转占有型动产担保融资的迫切需要促使我们不得不考量引入动产抵押的可行性。
　　第二部分主要探究动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的融入。该部分笔者从“概念法学”的“抽象概念”及其构成的封闭体系中跳脱开来，借助类型思维重新审视动产抵押权与传统大陆法系担保物权的关系，以解释论之方法解决体系融合问题，并回应现实需求。笔者认为动产抵押权之所以不能融入现行的担保物权体系，乃是欠缺了物权公示要素造成的。而产生这一思维惯性的原因，首先是拘泥于“抽象概念”的逻辑构成和“非此即彼”的思维模式，其次是受限于“体系圆满”的预设，缺乏对“体系圆满”的反思。但因法之本质乃是事实与规范的相互符应，经由二者相互作用，法一直处于规范与事实的二次变元之间。“抽象概念”及其构成的体系因过度僵硬而容纳不下法作为一种具体实证的存在于其内容上的丰盈。此种以自然科学为榜样而建立的思维方式因司法实践的冲击而动摇，二战后诠释学的兴起又结束了法学对自然科学的邯郸学步。通过恩吉斯、考夫曼、莱嫩、拉伦茨等法学家的大力推动，使得类型作为一种与“抽象概念”相对的思维方式走上历史舞台。借助类型的思考，我们走出“概念法学”的局限，弥补“抽象概念”对社会生活的割裂，媒介符号与符号指称者之间的鸿沟。动产抵押权最终在类型思考的方式上得以归属担保物权的概念，而终融入开放的担保物权体系。
　　第三部分主要讲述在类型思维的指导下，动产抵押权必然采登记公示方式的深层原因。借助类型思维，固守传统传统动产担保物权公示方法的一元性遭到批判。藉此笔者将登记公示引入动产担保物权，从而构造动产担保物权公示方式的二元并立局面，进一步佐证了民事领域动产质权以移转占有为其公示方式与商事领域动产抵押权以登记作为其公示方式的二元并立的可行性。而后从物权变动所涉之内、外部关系，作为抽象权利而存在的动产抵押权对公示要素的依赖以及从静、动态法律关系中物权公示的意义等三个角度力证了动产抵押权必须采登记生效主义，从而批判了《物权法》第一百八十八条所采之公示对抗主义的立法选择。原本动产抵押权之所以无法参照适用《物权法》第一百零六条的概念性障碍亦被扫除，其善意取得的构成要件得以重塑。
　　第四部分主要讲述动产抵押权概念的重塑。综上，动产抵押权之概念重塑得以型构：其乃是设立于动产之上，必须以登记方式设立，且适用于商事领域的动产担保物权。动产担保物权的体系因此亦得以构筑：民事领域以移转占有为公示方式的动产质权与商事领域以登记为公示方式的动产抵押权，二者并行不悖！而以动产抵押权之物权概念为基础的动产抵押权善意取得制度亦借此得以重构。

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引言

一、动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的悖反

（一）我国动产抵押制度的引入及其对传统物权概念和担保物权体系的突破

1.从物权变动模式看动产抵押权的性质

2.从动产抵押权的设立模式看动产抵押权的性质

3.从债权与物权的关系看动产抵押权的性质

（二）动产抵押权对传统物权概念及体系悖反的例证：动产抵押权对《物权法》第106条的规范适用分析

1.《物权法》第106条第三款“参照”适用的立法技术剖析

2.动产抵押权对善意取得制度的体系性悖反

（三）动产抵押权——现实的需求与传统的坚守之间的博弈

二、动产抵押权融入担保物权体系的尝试：类型思维的引入

（一）“概念法学”的阈限——“抽象概念”的局限与“体系圆满”的预设

1．“抽象概念”在逻辑构成与思维方式上的僵化

2.“概念法学”所预设之“体系圆满”神话的破灭

（二）法学——规范与事实的二次变元之间（“概念法学”失败的根本原因）

1.“法与制定法同一性”命题的批判

2.法的本质——规范与事实的对应

3.法处于规范与事实的二次变元之间

（三）类型思维的引入（介乎价值判断与涵摄逻辑之间）

1.伽达默尔“诠释学”的主要关怀——区别作为“理解性”的法学与作为“说明性”的自然科学之间的差异

2.类型思维的构造

3.作为“混合类型”而存在的动产抵押权

三、类型思维指导下动产抵押权的公示方法选择

（一）动产抵押权的实质与形式

（二）动产担保物权公示方式：登记与占有的二元并立——兼评我国《物权法》第180条第一款第七项

1.传统移转占有型动产担保物权的局限性

2.登记公示与占有公示的二元并立暨《物权法》第 180 条第一款第七项的检讨

（三）对动产抵押权变动采公示对抗主义的批判——兼评我国《物权法》第188条

1.物权变动所涉法律关系角度下动产抵押权公示生效模式的必然选择

2.作为抽象权利的担保物权对公示要素的依赖

3.静态法律关系下物权公示的意义

（四）《物权法》第106条对动产抵押权的适用暨动产抵押权善意取得要件的重塑

四、结语：动产抵押权的概念重塑

参考文献