违法合同无效后的返还问题研究——以英美法为视角

摘要

针对违法合同无效后的返还问题，早在古罗马时期就存在“有过错方无返还救济”原则，目前的大陆法系和英美法系也存在禁止返还的规定。然而，我国《民法通则》以及《合同法》对此问题的规定稍显单一，无法有效发挥规则本身应具有的威慑效应，其中的“收缴”更是有违民法之私法属性。虽然，我国法院在某些特殊类型案件的处理上并未完全遵从立法规定，但因缺乏统一的裁判思路而歧见丛生。我国多数学者虽对大陆法系的不法原因给付制度进行了较为全面的讨论、并从概念构建的角度提出了“不法原因给付，不得请求返还”的理论主张。但是，仅分析大陆法系尚不全面，单纯的概念构建也未能道明限制当事人返还请求权的正当性基础和边界。有鉴于此，本文拟从我国司法实践中出现的大量涉及无效合同返还问题的争议案件出发，在对英美法上禁止返还规则的适用现状及发展趋势进行比较分析的基础上，进一步补充完善我国相关理论，以期为将来我国立法和司法提供指引。
　　本研究分为五个部分：第一部分，我国违法合同无效的返还现状。此部分主要包括我国司法实践中的争议以及学理上的分歧。其中，司法实践中的争议主要表现为判案结果和判决理由多样化，而学者的理论主张则包括采纳大陆法系中的不法原因给付以及参考英美法上的个案衡量。第二部分，英美法上禁止返还加例外的现行模式。此部分强调，英美等法院目前在一般适用禁止返还规则解决违法交易返还问题的同时，也逐渐将过错不对等、原告及时撤出以及未对交易的违法性形成依赖等情形视为禁止返还规则适用的例外。第三部分，英美法上运用自由裁量权的发展趋势。随着社会的发展，禁止返还加例外的模式已无法满足社会的现实需求。因此，英美法在违法交易返还问题方面整体呈现出赋予法官自由裁量权的发展趋势。鉴于此，此部分将重点介绍英美法上的自由裁量，包括普通法上的自由裁量以及法定化的自由裁量。第四部分，英美法上自由裁量权的指引。为了避免自由裁量权的滥用，英美法基本都借由一系列衡量因素以指引法官判案，而这些衡量因素主要包括违法行为的严重性、被违反规则设立的目的、法律体系内部的一致性、禁止返还的威慑力、当事人的权衡以及比例原则。第五部分，我国违法合同返还问题的思考与建议。此部分在分析我国立法与司法之不足后认为，司法上合理的裁判结果一般应为支持或驳回当事人返还的诉讼请求，而立法上则应纳入不法原因给付制度，并参照英美法上的结构化衡量基准进行构建。

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引言

一、我国违法合同无效的返还现状

（一）司法实践中的争议

（二）学理上的争鸣

二、英美法上禁止返还加例外的现行模式

（一）一般适用的禁止返还规则

（二）禁止返还的例外情形

三、英美法上运用自由裁量权的发展趋势

（一）普通法上的自由裁量权

（二）制定法上的自由裁量权

四、英美法上自由裁量权的指引

（一）违法行为的严重性

（二）被违反规则设立的目的

（三）法律体系内部的一致性

（四）禁止返还的威慑力

（五）当事人之间的权衡

（六）比例原则

五、我国违法合同返还问题的思考与建议

（一）合理性裁判结果的选择

（二）不法原因给付制度的引入

（三）不法原因给付制度的构建设想

结语

参考文献

致谢