对商品房预售中预告登记制度的反思

摘要

在去年房价飞速上涨、购房者利益受损,乃至影响社会稳定的大背景下,中央出台对房地产市场的新一轮调控.在此次调控风暴中,商品房预售制度毫无悬念地再次成为各界炮轰的对象,商品房预售制度之存废或变革,再次成为各方论争的焦点.与商品房预售紧密关联的预告登记制度,是否也因此殃及鱼池般地受到牵连,就成为理论界不得不认真对待的论题.rn 有鉴于此，本文重点探讨预告登记制度与商品房预售之间在理论构成上的关联。为便于把握这一源自域外的制度，本文先自制度起源与比较法的立场，分析预告登记制度之构成，己达正本清源之目的;其次，考察我国商品房预售中预告登记的演变，指出预告登记制度在其中所承担的功能;最后集中分析商品房预购与预购商品房抵押实务中，引入预告登记制度所存在的法律技术与理论构成上所存在的障碍，以及该障碍是否可以以及如何予以克服的思路，以还原预告登记制度其本来的制度功能。rn 在我国的商品房预售中，引入预告登记制度来保全预购人的期待利益，不仅存在登记技术设计上的障碍，更存在理论构成上的缺陷。虽然其中的登记技术障碍可通过叮预登记簿”这一技术改造来予以克服，但该制度在设计上所欲防范的房地产开发商的再处分行为在现行制度体系下几乎无从发生，使得该制度存在致命性的理论构成缺陷，从而导致该制度在商品房预售领域丧失了根本的立基。因此，将预告登记制度引入我国的商品房预售领域，可以说是法律继受或引进过程中，发生的又一例失误与曲解。rn 如果单从问题应对的功能主义出发，引入预告登记制度所预设的防止开发商“一房两卖”乃至“一房多卖”的功能，在既存的强制性的商品房预售合同登记备案制度中，己能基本获得实现;而且，近年来各地所推行的“存量房买卖合同网上签约”制度31，若稍加改造运用于商品房预售中，则在围堵开发商“一房多卖”的效果方面，更会显示出行政特别管制措施的强大威力，远胜于纯粹私法属性的预告登记制度。这些行政特别管制措施是否具有其制度正当性，虽然存在理论上的质疑，但是只要这些行政特别管制措施在我国仍行之有效，那么预告登记制度在我国的商品房预售领域，与其预设的功能相对照，实际上并无太多的用武之地。因此，倘若维持预告登记制度在我国物权法中的制度意义，使其不至于成为一项立法中的具文，则理论上对预告登记制度的关注点，应当撇开商品房预售，而另觅其在理论构成上具有正当性的适用领域。