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当代民商事理论创新与立法前瞻研讨会暨2011首期两岸民商法前沿论坛

当代民商事理论创新与立法前瞻研讨会暨2011首期两岸民商法前沿论坛

  • 召开年:2011
  • 召开地:北京
  • 出版时间: 2011-11-12

主办单位:北京航空航天大学;台湾政治大学

会议文集:当代民商事理论创新与立法前瞻研讨会暨2011首期两岸民商法前沿论坛论文集

会议论文
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  • 摘要:目前中国在竞业禁止立法方面存在"部分义务主体缺乏相应规定,竞业禁止条款内容表示不一致,竞业禁止义务免除作了差别性规定,因违反竞业禁止义务所承担责任方式规定不一致,竞业禁止导致的民事责任规定不一和民事赔偿标准缺失等"缺陷和疏漏,经过对英国、法国和德国等的立法进行了比较研究和分析,提出了"明确规定承担竞业禁止义务的责任主体,增加经济补偿金的强制性规定和对竞业禁止合同进行有效规制,完善约定竞业禁止合同,增强竞业禁止制度之间的关联性以及适当引入禁令制度"等立法建议.
  • 摘要:本文在反思公司法的组织维度和合约理论之后,试图提出一个以公司财产为核心的理论框架。从财产的角度来解析公司法规则,其前提仍然是把公司法作为私法来对待。学界多从政府基于社会利益的考虑为克服市场缺陷而进行干预,来解释公司法中的强制性规则。显然,就公司法的基础与功能而言,这一简单的论断需要更加深入细致的考察。鉴于此,本文可为全面解析公司法的功能、性质与范畴提供一个新颖的视角和一以贯之的逻辑。rn 文章以公司财产作为出发点来分析公司法功能,说明公司存在的价值在于通过财产合作实现价值,公司法通过“分割”与“锁定”公司财产确立了各参与方之间合作控制的基础。然而,这又会引发股东与经营者之间的机会主义行为以及向第三方转嫁风险,必须立足于保护公司财产才能构建激励相容的激励机制。rn 公司法的合约理论引发的一场最重要的争论是公司法中强制性规则的角色。92任何对公司法规范结构的讨论,其本质都是探讨当事人的意思自治在公司法领域中的空间。应当明确的一点是,公司法所规定的“公司”只是众多商事组织形式中的一类,适用于需要保护“专用性资产”的企业。本文强调立足于公司财产来理解公司法的功能,也有助于打通公司法与其他部门法之间的界限,发现一以贯之的立法逻辑。如果说公司法规范初始与运营阶段公司财产的合作控制,那么破产法解决的问题就是公司进入“破产状态”后资产的合作控制。本文的讨论基本上限于有形(物质)的公司财产,而未考虑资产特性(Asset Characteristics)对企业组织形式的潜在要求。rn 市场环境的变迁不仅影响合约不完全的程度,也会影响公司资产的专用性。既然企业的存在是为了克服资产专用性与合约不完全而恶化的交易费用,那么当资产的专用性程度降低时,也就是资产的市场价格与其企业内价格接近时,企业的治理机制应有相应的调适。
  • 摘要:保证保险究竟是担保抑或保险,国内学界长期争论不休.相关争论的实质源于人们对保险与担保两种制度间基本功能差异的模糊认识,以及对保证保险行为无因性特征的忽视.保险的基本功能是分散与转移风险,担保的基本功能则是为债权提供保障,二者侧重明显不同.保证保险是一种带有担保性质的保险.保证保险合同具有独立性,该独立性源于保证保险交易行为的无因性,后者来自于保证保险交易本身对效率、安全和便捷的内在追求.法院审理保证保险纠纷时,应优先适用保险法,并应充分尊重当事人的特殊约定.保险人所承担保证责任与保险责任间的冲突并不能改变保证保险合同本身的保险属性.保证保险制度优势的发挥有赖于对投保人、被保险人与保险人三方利益的平衡.rn 随着新保险法的公布实施,保险说俨然已经成为认定保证保险性质的一种主流观点,但人们观点的改变并非是因为明晰了保险与担保两种制度间的核心差异及保证保险的法律属性,而主要是源于对新保险法中增加保证保险字样之法律效力的迷信。相对于保险法修订之前,保险法中保证保险字样的增加并未给法院的审理实践提供任何有实质意义的指引。也正因如此,对保证保险性质的继续探讨才凸显其实际意义和价值。考虑到保证等传统担保方式下责任财产之局限、中国现阶段经济发展中重待强化的社会诚信基础,国内担保市场存在的巨大需求空间,保证保险无疑可为市场主体提供更多的选择,其相对于传统担保的制度优势亦决定了其应有更大的发展空间。从中国市场经济本身的发展来看,保证保险市场的成长也将有助于国内担保市场更健康的发展,并有助于化解因保证人责任能力不足引发的三角债等社会痛疾。而这些不单需要法律上保证保险术语的引入,更需要其法律框架与具体法律规则的早日出台。在此方面,中国立法者显然还有很长的路要走。
  • 摘要:在现代交易社会中,基于诉讼时效的核心正当化理由,产生于物权的返还原物请求权原则上应适用诉讼时效,以保护与占有人交易的不特定第三人的信赖,降低交易成本;与此相关的配套教义规定应围绕该核心理由被具体构建.对该主张的体系效应所可能产生的疑虑无法成立,善意取得、取得时效等制度也不能实现功能替代.rn 在交易社会中,诉讼时效最核心的正当化理由是保护与义务人交易的不特定第三人的信赖,降低交易成本,以此为基点,返还原物请求权原则上同样也应适用诉讼时效,善意取得、取得时效和失权无法在功能上完全取代诉讼时效。返还原物请求权适用诉讼时效所可能产生的疑虑,诸如所有权空虚、保护恶意占有人、鼓励权利人私力运用等疑虑,以及对所有权人地位干涉过分的合宪性疑虑,虽然给予了若干有益的启示,但实质上可能都无法成立。rn 为了更好地实现返还原物请求权适用诉讼时效的正当性考虑,需要在具体制度上予以配合,包括:不区分占有人的善意和恶意而同等适用诉讼时效制度;有利于物权继受人的诉讼时效援用规定;返还原物请求权诉讼时效届满之后,《物权法》第242条以下规定的涉及擎息、费用、损害赔偿等“从请求权”的诉讼时效也随之届满;返还原物请求权的诉讼时效届满之后,权利人也不能因义务人转让物获得价金而对其行使不当得利请求权。rn 基于返还原物请求权适用诉讼时效的正当化理由,例外不适用诉讼时效的返还原物请求权包括:(1)己被登记簿记载的物权人所享有的返还原物请求权;(2)在登记权利人并非真正权利人的情形下,真正权利人针对登记权利人之外的无权占有人所享有的返还原物请求权。
  • 摘要:在当代中国私法进程中,商事立法在诸多方面扮演着"开拓者和急先锋"的角色.其主要表现在私有财产的保护等私法理念的确立和公司、票据等私法制度的构建上.其对当代中国私法发展所具有的贡献并不逊色于民事立法,其重要性不应被忽视或者低估.
  • 摘要:本文建议中国住房公积金制度改革应坚持住房公积金的私人财产性质,以信托关系构建新的住房公积金制度,拓宽住房公积金用途,用于公共租赁住房建设,所建设的公共租赁住房优先供应公积金缴存职工居住,使住房公积金制度向住房合作社方向发展,使之成为—个长久的稳定的住房保障制度.
  • 摘要:本文主题拟探讨中国民事信托与商事法制显著的不对称发展。全文分为五大部分。第二部分先由信托法之本质及功能出发,分析信托风险之有无得追本溯源至受托人身上。此得以有效解释为何商事信托之推动在原先无信托概念之继受国较为容易。故第三部分继而点出,民事信托与商事信托二者发展上有程度不一的倾斜,在继受信托制度之东亚国家相当普遍。然而在中国大陆,商事信托极为活泼繁荣的发展气象与民事信托之窒碍难行较他国又更为鲜明且尖锐。因此本文进一步提出,法制面向在扩大此一(分化)现象上推波助澜之效。作为印证,本文在第四部分对大陆商事信托发展现状及民事信托发展近况进行研究及分析。rn 信托之发源地,英美二国之信托发展历程是由民事信托之成熟带动发展出商业信托。相反地,从未出现信托概念的大陆法是国家以法律移植方式继受此一制度,而普遍地具有商业信托强而民事信托弱之现象。由信托之本质来看,此现象导因于自然人受托人及法人受托人在信用基础及程度上之差异,故此一“民商分立”之现象并非“异象”,反而是一极为自然之事。rn 然中国大陆引进信托法制后,民事信托极端罕见,对比商业信托之异常发达,其强烈的不对称性,与其他东亚国家相较仍可谓独树一帜。商事信托秉持其灵活有弹性的特性,在监管尚未完善之环境下展现其活泼之样貌。民事信托与商事信托之不对称性是大陆的信托发展现况,然二者有无调和之必要与空间,不对称之适度缓和是否为将来趋势等,皆有待进一步观察与思考。
  • 摘要:人格保护问题从世界民法立法历史来看,从来就难以归入到绝然裁判的范畴,总是因为涉及到伦理观念纷争而不可避免陷入到难以调和的重大分歧之中。rn 本文试图就有关人格保护立法的制度发展和观念流变等进行一番梳理和分析考察,在此基础上结合中国当下人格保护特点和合理要求进行政策思考,以期对中国大陆地区目前的人格权立法提供有益的信息和建议。分别阐述了罗马法时期的人格保护立法;法国民法人格保护立法及其后期发展;德国民法人格保护立法及其后期发展及其他几部民法典的人格保护立法及其发展。rn 当社会发展到今天,随着个人人格意识觉醒和人格交往关系的日趋复杂以及人格保护的课题更显严峻,当前的人格权立法,一方面需要走出罗马法人格保护的自然主义历史轨迹,另一方面又有必要走出过度理念主义的虚空。借用拉伦茨的说法,“这是一种从伦理领域向法律领域的移植”。rn 合理的做法是,立法者应在保持对人格权的伦理特质具有清醒认识的前提下,在法律形式上凭借法律实证主义外壳,对于人格权进行确认式立法,如果愿意,甚至还可以尝试建立一个更颇具实证确定性的体系,以满足现实生活中对于人格交往和人格保护的明确而细致的规范要求,但是,我们也应该时刻注意,这种实证主义不应该是毫无顾忌的,它应该抱着一种审慎的态度,时时警醒自己不能遮蔽人格权问题的规范实质,即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理特质。
  • 摘要:权利外观保护理论并非以罗马法为摇篮,其源流应该追溯到近代民法向现代民法转变过程之中;权利外观保护应是一项原则,而非制度.权利外观保护结构中的共性因素--事实上之外观、善意和实施交易行为--可以作为法官裁判时的参考因素,但"本人与因"不应作为权利外观保护结构中的共性因素,其仅为具体规则设计时可以加以考量的个性因素.我国未来民法典应当在总则部分规定权利外观保护的一般条款,该条款可以表述为:"第三人合理信赖权利外观而与非真实权利人为交易行为时,其所取得的权利应当受到保护,但法律另有规定的除外."该条款自身的适用应当遵循穷尽原则,并同时关注其适用中的配套机制,以求实现原权利人和善意第三人利益的衡平.
  • 摘要:法人一旦为法律所创造,在法律世界便获得其真实的存在,有自己的名称与声誉,需要由法律提供保护。然而,此名称未必是彼姓名,此声誉亦非彼名誉,它们与自然人所享有的相应权利,形同而实异,纵以“人格权,,相称,亦不过是借助同一语词组合表达两个相去甚远的概念。既然如此,法人之名称等权利,不必比附自然人而归诸“人格权”之列。 我国被当做法人权利能力限制的规范,择其要者,可类型化为公法人的目的限制、非营利法人的经营限制与营利法人的投资限制三类。管见以为,除第一类可资赞同外,其余两类在法律政策、规范脉络以及法律效果诸方面,均难成立,而公法人对于私法人的说明价值极为有限。因而,德国通说似较合理,即,法人与自然人的财产权利能力同其范围。饶是如此,由于法人在自然性质上不具有身份与人格法上的权利能力,故仍不妨以“部分权利能力”相称。rn 比较法上,法人目的所扮演的角色几经制度变迁。概括而言,从权利能力限制到代理权限制的运行轨迹,勾画了市场管制趋向市场自由的制度演进。现行法上,受益于市场管制的松动,我国关于经营范围的规定,除受国家特别管制者外,己无关乎法人能力,而转向了代理权限制。rn 法人虽被法律构造为与自然人并列的权利主体,但限于性质,其权利能力与自然人比较,有其特别之处。除身份法上各国通例皆否认其权利能力外,管见以为,人格法上,法人亦无主体之存在。虽则法人名称及声誉值得保护,但它们皆具财产性特点,无关乎人性尊严,与自然人人格相去甚远,不必勉强比附。rn 财产法上,我通说受民国与台湾影响,认为法人权利能力为实证法所限制,但在笔者看来,诸如非营利法人的经营限制、营利法人的投资限制等规范,或者不影响法律行为效力因此不可能构成权利能力之限制,或者既在法律政策与规范逻辑上有欠妥当,并且即便需要否认行为效力,亦不必借助权利能力限制之手段:至于法人目的,除不具有私法说明价值的公法人权利能力受其限制外,于私法人的权利能力并无影响。如此,法人财产权利能力,实与自然人同其范围。
  • 摘要:从文义上看,《民法通则》第66条第1款第3句之规定既可以解释为容忍代理,也可以解释为默示授权,容忍代理在性质上属于一种表见代理,在《合同法》第49条已经对表见代理作出专门规定的情况下,不宣再将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理,应该在《合同法》第49条的框架内构造容忍代理的要件.rn 笔者认为,在容忍代理情形中,代理权表象的成立不应以无权代理行为的长期性与反复性为必要,充其量只能将其作为判定相对人是否有过失的参考因素(而不是必备因素)。只要被代理人在代理人实施系争无权代理行为时容忍了该行为,即可认定为存在代理权之表象。如果被代理人在此前多次容忍代理人的行为,而且相对人知道这种情况,那么据此即可以判定相对人是无过失的。否则,还需要考察其他情事以判定相对人是否存在过失,从而认定是否构成表见代理。
  • 摘要:我国现行法上的劳动成年制,属于成年缓冲制度的一种,具有独特的构成要件和法律效果.它能够缓和单纯以年龄界限来划分行为能力的做法所带来的僵硬性弊端,满足16岁以上未成年人独立生活、自由发展的现实需求.司法实践中对劳动成年制的适用,较多地出现在侵权和犯罪案件中.我国未来立法应当继续保留劳动成年制,并在具体的规范设计上适当加以改进.
  • 摘要:在去年房价飞速上涨、购房者利益受损,乃至影响社会稳定的大背景下,中央出台对房地产市场的新一轮调控.在此次调控风暴中,商品房预售制度毫无悬念地再次成为各界炮轰的对象,商品房预售制度之存废或变革,再次成为各方论争的焦点.与商品房预售紧密关联的预告登记制度,是否也因此殃及鱼池般地受到牵连,就成为理论界不得不认真对待的论题.rn 有鉴于此,本文重点探讨预告登记制度与商品房预售之间在理论构成上的关联。为便于把握这一源自域外的制度,本文先自制度起源与比较法的立场,分析预告登记制度之构成,己达正本清源之目的;其次,考察我国商品房预售中预告登记的演变,指出预告登记制度在其中所承担的功能;最后集中分析商品房预购与预购商品房抵押实务中,引入预告登记制度所存在的法律技术与理论构成上所存在的障碍,以及该障碍是否可以以及如何予以克服的思路,以还原预告登记制度其本来的制度功能。rn 在我国的商品房预售中,引入预告登记制度来保全预购人的期待利益,不仅存在登记技术设计上的障碍,更存在理论构成上的缺陷。虽然其中的登记技术障碍可通过叮预登记簿”这一技术改造来予以克服,但该制度在设计上所欲防范的房地产开发商的再处分行为在现行制度体系下几乎无从发生,使得该制度存在致命性的理论构成缺陷,从而导致该制度在商品房预售领域丧失了根本的立基。因此,将预告登记制度引入我国的商品房预售领域,可以说是法律继受或引进过程中,发生的又一例失误与曲解。rn 如果单从问题应对的功能主义出发,引入预告登记制度所预设的防止开发商“一房两卖”乃至“一房多卖”的功能,在既存的强制性的商品房预售合同登记备案制度中,己能基本获得实现;而且,近年来各地所推行的“存量房买卖合同网上签约”制度31,若稍加改造运用于商品房预售中,则在围堵开发商“一房多卖”的效果方面,更会显示出行政特别管制措施的强大威力,远胜于纯粹私法属性的预告登记制度。这些行政特别管制措施是否具有其制度正当性,虽然存在理论上的质疑,但是只要这些行政特别管制措施在我国仍行之有效,那么预告登记制度在我国的商品房预售领域,与其预设的功能相对照,实际上并无太多的用武之地。因此,倘若维持预告登记制度在我国物权法中的制度意义,使其不至于成为一项立法中的具文,则理论上对预告登记制度的关注点,应当撇开商品房预售,而另觅其在理论构成上具有正当性的适用领域。
  • 摘要:在通常情况下责任保险人并不是侵权诉讼的当事人,但它会积极参与到侵权诉讼中,进而控制侵权诉讼的抗辩与和解.责任保险会对侵权责任的认定产生事实上的影响,并且会对当事人的诉讼策略产生影响.正如同我们理解侵权诉讼,必须要将其置于责任保险的背景下,我们在评价责任保险的合同安排时,也必须将其置于侵权诉讼的背景下.我们在承认保险人的合理诉求的同时,也应对其施以相应的义务,以防止其滥用诉讼控制权.rn 在处理责任保险纠纷时,应从以下原则出发:一方面,应当尊重合同当事人的意志,尊重责任保险合同有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力,理解保险人对诉讼控制权的合理诉求;另一方面,考虑到责任保险合同通常都是由保险人单方制定的格式条款,被保险人的利益与合理诉求往往难以体现于其中,这就需要我国的立法或司法机关,在当事人合同约定之外另行制定一套法定规则,来纠正当事人之间的利益失衡,以维护被保险人的利益。例如,我们可以一方面承认保险人对侵权诉讼享有保险合同所赋予的控制权,另一方面对其权利的行使施以相应的法定义务,并让其承担相应的责任风险,以防止其滥用诉讼控制权。
  • 摘要:笔者认为,对物权法定主义的“法”应从宽解释,应认为不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律,还应包括行政法规、司法解释,在适当的条件下给予习惯法适当的规范地位,使物权法具有适度的开放性以适应经济生活发展的需要。物权法定应不仅仅限于种类和内容,但是笔者认为物权效力可以纳入到物权内容当中,所谓物权制度的其它重要事项,可以合并为以下两项:物权变动的要件法定,物权保护的方式法定。物权法定主义中的内容法定方面范围并不确定,“内容法定”具有较强的包容能力,完全能够涵盖物权变动条件和保护方式等事宜。但是物权法定否定说所主张的物权自由创设主义,并不是完全放任当事人自由创设任意物权。而是由法律规定标准化的物权类型,以便当事人参考适用,并配合高效能的公示制度。rn 就具体规范而言,在《物权法》通过以下方式来贯彻意思自治原则:就可兼顾物权法的灵活性和交易的安全性;通过其他自治法实现对物的使用与收益;鼓励当事人依照多种方式行使权利;通过某些弹性条款扩大当事人自治的空间;通过设定物权法的自治规则鼓励当事人自我管理、自我协调。
  • 摘要:《公司法》第33条第2、3款确立了有限公司股权变动的公示对抗模式,基于公信力与物权变动模式的互动,股权转让适用善意取得的正当性存在质疑的空间.但该质疑无法回应司法实践提出的需要,尤其是隐名持股和股权瑕疵连续转让场合,善意取得规则的引入有其必要性.rn 将《公司法》第33条第3款作为商事外观主义的一般规则,《物权法》第106条发挥参考和比照作用,既可以为司法适用提供相对确定的规范依据,也可以在利益衡量中引入更为丰富的参考因子.在具体构成上,应考虑商事交易的效率性和股权转让的特殊性,恰当定位股权善意取得的共性与个性.相比股权转让,股权设质中的善意取得也有其特殊性.围绕法释[2011]3号第26条、第28条,结合相关司法实践表明,以中国法为讨论背景,不应也不能回避司法实践作出的贡献与不足,学说与司法之协力应值重视.
  • 摘要:保险法上课赋要保人或被保险人危险增加通知义务与要求其于缔约时之据实告知义务同,均属确保保险人危险测定之重要制度,前者适用于契约存续期间后者则适用于契约成立前,二制度互为辅弼,始足令保险人于决定承保时及危险承担后,对保险标的危险状况正确知悉,俾于订定保费及嗣后调整时,得为正确计算,贯彻对价平衡原则。本文本此二制度共通之原则,依缔约前告知义务之法理,评述台湾保险法危险增加通知义务之匮乏,并据此提出修正建议,目的即为求二法理相通之制度间,其于要件及法理效果上均可和谐。rn 由比较法考察结果可知,台湾现行法、英美法、德国法及旧日本商法对危险增加时保险人权利及保险契约效力之处理,乃依危险发生之原因可否归责于要保人或被保险人及可归责程度而异其结果。至若日本,则不论危险增加之原因,依要保人或被保险人通知义务违反之可归责性为当事人间权利义务赋予不同效果之依据。前者之目的,乃为区辨要保人或被保人险对危险增加之可非难程度,后者则侧重要保人或被保险人于危险增加后诚信之考察。本文鉴于此二制度各有千秋,乃试融合二制度,建构既包括“危险增加原因”又兼採“违反通知义务可归责性”之双重审酌标准,附加以对危险增加型态有“不可保”及“可保但应加费”之别,针对不同排列组合形态,提出共是一种不同场合之法律效果,力求各种效果均得于最大诚信原则、对价平衡原则及契约应尽量有效原则间取得平衡,并借此一修正建议,得全面处理危险增加后之各类争议问题。rn 本文秉上述逻辑,就台湾现行危险增加通知制度,于增订危险增加之定义、通知义务履行时期、主观危险增加与客观危险增加内涵、通知义务违反与履行之法律效果、危险增加后保险事故发生时保险人责任、危险增加与保险事故之因果关系诸项,提出全面修正建议,既对解决现行法关于法律效果轻重失据欠缺衡平、保险人权利行使之限制与障碍事由均未规定及保险事故发生时保险人应否负责未规定等缺失之补正,有绵薄助益。
  • 摘要:规范编纂技术是指一部法律或者法典在条文形成过程中关于法律规范的语言风格、条文表达以及体系安排上所采用的方法.规范编纂技术在我国法中的应用研究,目前尚未充分展开.本文主要从结构上的一般抽象、一般条款、"具体"规则的提取和辅助性抽象技术规范四个方面,对我国合同法规范的编纂技术特点加以初步研究.rn 文章认为,我国合同法在规范编纂技术方面的特点,首先是普遍接受了法律规范的抽象编纂技术,为此,我国采用了多种规范抽象技术.但是,我国的抽象编纂技术使用尚不成熟,主要表现在抽象在宏观上有余而微观上不足、抽象不彻底、辅助性抽象技术适用尚不娴熟等.这既有技术上的原因,当然也有实体法本身研究不足的原因.希望未来制订民法典时,更加注重法律规范的编纂技术,在概念使用、文风选择、条文表达,以及结构安排等方面,对法律规范做出更加符合逻辑的抽象化提炼与整理.
  • 摘要:《侵权责任法》上的受害人过错制度分为受害人责任、过失相抵责任和比较责任三类.《侵权责任法》在第26条和第27条对受害人过错制度作出了一般性的规定,特殊侵权行为部分对受害人过错制度的规定则分为明确规定、适用特别法规定和无特别规定三种情况.《侵权责任法》第六章到第十章的受害人过错制度的适用具有特殊性.第九章高度危险责任按照危险程度可以分为极端危险责任、极度危险责任和高度危险责任三类,可以准用于醉酒驾驶和环境污染责任.
  • 摘要:开发金公开收购金鼎证一案是否构成内线交易,已经台北地方法院作成98年度金重诉字第12号刑事判决。法院认为被告不构成内线交易之主要理由有二:一,法人不能成为内线交易之犯罪主体;二,开发金与开发国际是依证交法第43-1条第1项共同取得鼎证之股票,且亦符合该条项关于大量持股申报之规定。rn 本文虽然也认为本案被告不构成内线交易,但理由与本法院不同。本文认为,法人可以成为内线交易之主体,此乃是适用证交法应有之解释,亦符合立法政策上之需求;本文从美国关于内线交易理论与实务之发展趋势,以及我国法规范,进一步厘清证交法第43-1条第1项共同取得与第157-1条内线交易之关联性,主张共同取得并非内线交易之安全港,相关行为仍依内线交易构成要件逐一审查之。rn 由于公开收购已成为企业并购之重要方式,惟有明确的行为界限才能使企业事前规划与安排合法的交易模式,也才能达到并购有助于资源配置优化之目的。内线交易确有管制之必要,然如何避免因此而阻碍了形成证券市场价格的正常交易的进行,也是必须审慎以对的重要议题。本文期透过对于具体案件的研究,厘清公开收购下内线交易与台湾实务运作下的争点,以期建构一个一方面能够促进有效率并购,一方面可以维护投资人信心、市场交易秩序的法规范。
  • 摘要:为确保票据债务人能履行自己的到期义务,增强票据信用,多数大陆法系国家和地区的票据法均确立票据保证制度.本文通过对台湾地区和内地票据保证立法的异同考察,论证了完善内地票据保证立法的理论基础,厘清票据保证与民法上的保证之关系;明确票据保证与出票、背书、承兑等其它票据行为之差异;划定票据保证的独立性和从属性之边界;确立票据行为无因性之相对化空间等。提出了完善内地票据保证立法的建议.保证人承担保证责任的前提—效率和安全的抉择;关于票据保证种类的消长—以增强票据的信用功能为中心进行考量;票据关系与其基础法律关系之间的关联度—效率和安全的统一。
  • 摘要:在民法法典化的进程中,人格权法的独立成编己经成为一种主流、主导的观点,并且己经在民间成为具体的行动:迄今为止,人格权法的“起草”主要在学术领域进行。在己经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中,除了在第二条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“...等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外,其他并无专门的有关人格权的条文设计,显然是仍为人格权的单独立法留有余地。与物权法、债法等法律规范不同,当今世界各国既有民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体,不仅内容少,而且条文数量不多。rn 因此,作者依据单独制定一部单行法的《人格权法》的必要性究竟如何体现,其技术上的可行性如何,独立成制的《人格权法》应如何设计及编制,与未来民法典在体系上如何达成协调,如何解决体系化、科学化过程中已经产生或即将产生的问题等方面问题。就人格权法与民法典的体系化;人格权法与侵权责任法;人格权的救济与民事责任体系;具体人格权与一般人格权;民法人格权与商事人格权进行了发言讨论。
  • 摘要:受罗马法的传统影响,近代民法法典立法,多数将亲属纳入民法的规范中。然于比较法上及法制史发展,或有将亲属法制割裂于民法典外,专以单行法规独立加以立法者。究其原因,或为制定统一民法典前过渡作法、或是出于对抗教会之政治考量的特别立法技术,或社会主义国家考量到著重家庭于社会上意义之立法特色,或北欧国家于根本无统一民法典背景下当然选择,均有其特殊背景。亲属法典独立于民法典外之立法模式,在比较法上已逐渐被扬弃。有需要以特别规范介入时,以民法典之亲属编与特别法之平行双轨的规范模式来加以处理,为有效率的规范分工。亲属事项如专以独立的单行法律来规范,而不置于民法典内,将会损失了以民法典为起点有效率的法律查阅。
  • 摘要:本文试图构建“法外空间”的一般性理论。按照古典政治学、经济学的观点,国家的核心职能之一就是解决私人纠纷。《法国民法典》第4条则确定了现代审判的一个基本原则,即法官不能因法无明文或法不完备而拒绝审判。这是否意味着当事人起诉的所有案件,法院都应受理?而我国民事诉讼法第108条则限定,起诉的要件之一是案件必须“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本文尝试阐释法律在确定不介入某些行为时的价值考量,说明法律不介入的正当性。鉴于法院“主管”范围很大程度上取决于民事实体权利义务的界定,研究法外空间无疑对此有助益。rn 创设法律关系的意图在很大程度上是一种法律推定。法院通常无需考虑这一问题,“只有在出现了麻烦,特别是一方当事人不自愿履行义务,或者一方当事人受到了损害时,法律约束的问题才具有重要性。因此,在许多情况下,认为当事人具有受法律约束的意思,是一种缺乏实际基础的拟制。”42换句话说,它可以作为法院不受理私人行为之诉或不强制执行私人行为的挡箭牌。在实务中,对家庭、社交行为,法院可因“主管范围”而不予受理;对君子协定及初步缔约文件,法院则应受理,在审理后以当事人无创设法律关系的意图为由,驳回诉讼请求。rn 对创设法律关系的意图,各国都采取了两分模式,即家庭与社交行为的当事人无创设法律关系的意图,法律调整的行为尤其是商业行为则推定当事人有。撷取、筛选哪些市民社会中的行为进入到法律领域,是任何法律必须直面的问题。时代、地域不同,进入法律视闽的行为也必然不同。 从法律介入的角度看,私人行为形成了一个有序的调控梯度,即法律不介入(法外空间)—法律介入(私法自治的法律空间)—国家管制(公域与私域交融的空间)。法外空间最终是由法官界定的。在国家与社会交融、公法与私法汇流的年代,法官不仅要审查公法强行规范对私法行为的影响、厘定“善良风俗”的法律意义、确定宪法基本权对“第三人”效力的边界,还必须确定司法权的边界。
  • 摘要:民事权利有绝对权与相对权之分,民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别,法学界普遍承认绝对权和绝对法律关系存在的客观性,但目前还没有见到任何关于绝对法律行为和相对法律行为的论述.事实上绝对法律行为不仅是客观存在的,而且具有可操作性,它对法律行为理论、民法制度设计和法学思考方法均有重大影响,法学研究中不应该忽视这个盲点.物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异,但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域,萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里.rn 法学界普遍承认绝对权和相对权的存在,也承认绝对法律关系和相对法律关系的客观性,却无人研究绝对法律行为和相对法律行为。对于绝对法律行为这个理论研究的盲点,本文将首先从逻辑上论证其存在的合理性,其次将对绝对法律行为制度的可操作性进行考察。rn 事实表明,绝对法律行为在逻辑上具有合理性,在制度设计上具有可操作性,它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要,而且对法律行为理论、民法制度设计和法学思考方法均有重大影响,对于这个理论研究的盲点,不应该忽略它的存在,而应当把它纳入研究视野。
  • 摘要:如果认为法律是自我圆满的,那么新兴权利之“新”,可能仅在于名称之“新”,并不意味着既有法律不能包含。作为裁判规范的法律,往往被理解为自我圆满状态。所谓的新权利完全可以被既有的权利所包含;新权利也可以通过法律原则、概括性条款等解释出来;有些新权利则完全是自由问题,亦并非所有的自由都是法律上的权利;如果一个新权利名称(包含具体、相对确定的内容)被普遍使用,则通过法律途径(如立法)成为一项新的有名权利。rn 如果认为法律只是调整社会生活的一种机制,人的行为等还需要其他的政治、伦理等制度规范,那么法律制度自身并不圆满,为适应社会发展,可能就需要有一些新的内容(包括新兴权利)纳入法律之内。这时的新兴权利可能就是全新的。作为行为规范来理解的法律,可能就需要新兴权利指导人的行为。“法益”就其本质而言,就是权利,仅是一种无名称的权利,或者名称暂时还未被普遍接受的权利,或者本身就是包含在抽象的自由权之中,而没有必要赋予独立的权利名称。权利的本质表现为:她有相对独立的一面,但又是一个完全开放的体系。正是为了对抗任何个人判断的态意,才需要法律,尤其是以法律权利作为核心范畴。权利有自己独特的内涵与内容,那就是正当利益;她有自己独立的价值取向,那就是形式正义的追求;她有自己独特的规则或规范效力结构(具体的权利、义务内容及具体法律后果的综合);她有自己独立的裁判规则,尤其是裁判的既判力。在这个意义上,才说权利是相对独立的。rn 人们自身的概括能力局限、新的社会现象的出现、语言本身的模糊与不确定、多元的个人理解等等,都会造成法律自身并不圆满,有歧义、模糊甚至漏洞,这就要求法律必然、必须是一个开放的制度体系。前向主体的所有利益追求开放(但要经立法程序经正义原则的评价才能上升为权利);后向所有的道德原则及其他相关制度价值开放(但要经法官的裁判程序(含解释、裁量、推理、论证等)纳入法律原则的考量才能作为裁判依据)。
  • 摘要:在德国法上,公法人包括公法社团、公营造物和公法财团三种,而且应当仅限于这三种类型.对于公法人在私法领域的活动范围的限制,应当采代理权限制说.公法人实施私法行为时,应当适用私法,而且,公法人依章程任命的代理人的行为,被看作公法人自己的行为,从而由公法人承担责任.另外,有破产能力的公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序,否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任.德国公法人的理论对于我国公法人制度具有借鉴意义,表现在:完善公法人的认定标准、重塑公法人的类型、调整公法人的目的范围外行为、规范公法人的破产、解决"职务代理"问题等.
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