过失犯中被害人自陷风险能否阻却违法?——基于'需保护性'的教义学模型改进论

摘要

目前学界对过失犯中被害人自陷风险的研究已经从宏观转向微观,即从最初广泛的被害人教义学的整体建构,到现在特定的细节考虑,但是两方面内容并没有很好地进行统一,争议焦点主要集中于被害人自陷风险是否可以阻却违法的问题上.刑法教义学分别提出注意义务的结构化处理、回溯禁止理论的结构化处理和共同犯罪理论的结构化处理等方案,但几乎均是在疑难案例出现之后的理论修正,为此需要进一步回归到基础理论,并从中提取特定的处理方案.正犯理论不仅面临自身嫁接的问题,还带来了正犯理论本身蕴含的问题;被害人教义学分别存在扩张和阻却两种趋势,但自相矛盾;社会相当性理论虽然具有一定的市场,但面临与客观归责理论同样的质疑.基于此,需要根据刑法目的在被害人自我决定和刑法家长主义之间寻求平衡点,进一步构建"需保护性"的教义学效果,以此来判定是否需要阻却违法,具体可行措施包括考察风险创设、行为正当与结果认知等.