论“不具有区别能力”作为拒绝商标注册理由的适用——与孔祥俊教授商榷

摘要

在商标法中, “区别能力”和“显著特征”是两个既有紧密关联,又有所区别的概念.总的来说,具有显著特征的标志必然也是具有区别能力的标志.不具有区别能力的标志,不得成为商标,这是拒绝商标注册的绝对理由,适用于所有申请人.所谓“相对不具有区别能力”情形的实质是在先申请的商标与在后使用具有知名度的商标之间的冲突的问题,与该标志是否具有区别能力没有关系.对于这种冲突,商标法本身已经有“先申请原则”加以规范,以《商标法》第8条来解决这种冲突,既不符合第8条规定本身的目的,也会造成法律适用上的冲突和矛盾.第8条不是解决“微信”商标异议纠纷案的适当法律依据.