虚拟性行为刑法适用难题及其破解研究

摘要

随着科技的发展，互联网与人们的生活密不可分，导致许多行为方式发生了转变。满足性需求的方式也不再局限于现实世界的身体接触，通过网络进行虚拟性行为打破了空间的局限性且方式多种多样。部分虚拟性行为中存在着侵害个人法益和社会法益的情形，刑法对此进行规制有其合理性，但因该行为借用了网络与传统犯罪行为存在差异，导致司法实务部门在处理相关行为时存在行为主体、行为对象、行为性质等刑法适用难题。本文旨在通过对虚拟性行为刑法适用难题及其破解研究，界定刑法规制虚拟性行为的范围，利用法学理论解决相关适用难题，以期达到准确、统一适用刑法的目的。　　除引言与结语外，本文分为五个部分，共约4万余字。　　第一部分：虚拟性行为概念及态势考察。通过性心理学、性社会学以及我国刑法规定的性犯罪来解释何为性行为，认为性行为是指为满足自己的性需求或寻求性刺激所作出的不限于性器官结合的行为，进而引出虚拟性行为是行为人借助网络实现性需求或寻求性刺激的非接触性性行为。通过对虚拟性行为的社会表征和司法现状进行考察，总结出虚拟性行为呈现出辐射范围广、产业式发展、犯罪数量激增的态势，表明该行为具有研究价值。　　第二部分：虚拟性行为刑法适用现状考察。通过案例检索整理归纳人民检察院、人民法院对同一或相似虚拟性行为的认定，发现各实务部门对相关行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪看法不一，为后文分析虚拟性行为在刑法适用上存在难题提供实务数据支撑；再通过案例中的法律文书总结归纳司法实务部门在处理虚拟性行为时所运用的刑法规范，为后文因规范造成的刑法适用难题提供理论数据支撑。　　第三部分：虚拟性行为刑法适用难题。分析第二部分司法案例，总结出在现行刑法体系下处置虚拟性行为存在行为主体、行为性质、行为对象以及追诉程序适用难题。行为主体适用难题主要是网络平台放任他人进行虚拟性行为属于帮助行为还是独立犯罪的实行行为；行为性质部分主要是罪与非罪、此罪与彼罪以及个罪认定问题；行为对象部分主要是展示给他人的虚拟性行为的电子信息能否认定为淫秽物品；追诉程序部分主要是发现案件困难、提取证据困难、认定证据困难。　　第四部分：虚拟性行为刑法适用的理论基础。坚持自由是相对的，表明通过虚拟性行为行使性权利的方式受到他人和社会法益约束，证明刑法规制侵害他人法益、社会法益的虚拟性行为具有正当性；坚持法律家长主义理念，表明部分行为人的性自主决定权受到约束，进而解决行为性质问题；坚持实质解释论，认为淫秽电子信息可以评价为淫秽物品，解决行为对象适用难题；坚持刑事一体化思想，认为利用刑法规制某些虚拟性行为符合刑事政策，对其进行规制可以实现刑法的预防功能，构建完整的案件发现、证据提取、证据认定体系可保证程序有效进行，保证刑法实施有效性。　　第五部分：虚拟性行为刑法适用难题的破解。行为主体破解方面，认为网络平台违反的是监管义务，是单独犯罪的实行者而非平台利用人的帮助者。行为对象破解方面，利用实质解释，认为虚拟性行为具有淫秽性，电子数据被存储时可被评价为物品。行为性质破解方面，否定一般“点对点式”虚拟性行为具有法益侵害性，认为不构成犯罪，但肯定特殊情况下存在侵害个人法益的情形，此时可构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪；肯定“点对面式”虚拟性行为具有法益侵害性，在具体认定中将参与虚拟性行为的行为人分类为主播、网络平台建立者、“家族长”、技术支持者，并对相关行为人的行为性质进行一一分析。认为根据行为方式的不同，主播可构成传播淫秽物品（牟利）罪、组织淫秽表演罪、聚众淫乱罪，网络平台建立者可构成组织淫秽表演以及非法利用信息网络罪，“家族长”可构成组织淫秽表演罪。根据参与的时间不同，技术支持者可构成传播淫秽物品牟利罪和帮助信息网络犯罪活动罪，对其择一重罪处罚；肯定开放型“面对面式”存在侵害社会法益的情形，相关行为人可构成聚众淫乱罪。追诉程序破解方面，主要着眼于网络平台履行监管义务，解决案件发现难题；平台与政府双重着力，解决数据提取难题；以“实际”为视角，解决认定难题。

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