论犯罪成立条件“情节严重”

摘要

“情节严重”的立法例在《刑法》中占据着相当大的比重，反映了当今刑事立法的开放态度和未来刑事立法的趋向，它的存在就是要告知司法裁判者不能机械、僵硬地理解和适用法条，而要照应犯罪现象的差异所带来的事实与规范间的协商与融合。这与开放的构成要件理论不谋而合，它认可了封闭的构成要件之外，还应存在需要法官予以积极补充判断的构成要件要素。从注释刑法学的视角深入、系统地研究情节犯，不仅可以填补、修正传统刑法理论对于情节犯研究的不足和缺陷，而且能够有效检视刑法理论自身的合理性、周延性和适用上的妥当性，同时，也能为司法机关判断罪与非罪提供相应的规则指引。　　第一章犯罪成立条件“情节严重”概述。司法解释出于明晰构成要件内容、规范自由裁量权的考虑，通常将“情节严重”转换成其他犯罪类型。针对多个要素共同发挥影响“情节严重”作用的情形，司法解释却并未涉及，通常用“其他情节严重的情形”予以兜底概括，这是立法和司法解释无能为力的表现：一方面，立法者几乎不可能预见所有的情节要素；另一方面，即使预见也不能一一列举出这种繁杂的排列组合。“情节严重”的立法设计是立法者在人权保障与秩序维护、法律的明确性与防止处罚漏洞和立法语言的简短价值之间互相权衡的结果。“情节严重”具有法定性、高度概括性、主客观统一性、存在范围广泛、对应罪过为故意的特征。其规范价值主要体现在：与二元交叉立法制裁体系兼容、符合犯罪构成体系的要求、顺应时代背景和刑事政策趋向、有利于司法裁量权的发挥。定罪情节和量刑情节具有相对性，两者之间不存在绝对的界限，应当具体情形具体分析。“情节严重”之情节，是指刑事法律和刑事政策规定或认可的，存在于犯罪构成共同要件(要素)之外的，反映行为的社会危害和行为人的人身危险性及程度，并能影响定罪的各种主客观事实情况。“情节严重”之情节有别于但书中的情节，后者不包含结果这一要素，也不涉及某些使法定刑升、降格的情节和(某些)入罪情节，两者是种属关系。犯罪客体是被犯罪行为所侵害或威胁的某种社会关系，其自身只有存在论的意义，没有自证程度的功能。犯罪客体中不仅没有定罪情节的作用空间，而且其自身也不是定罪情节。　　第二章“情节严重”之情节的犯罪论体系定位。“情节严重”的角色定位，集中反映在“情节严重”在犯罪构成中的地位和作用上，具体表现为情节与犯罪构成要件的关系，以及“情节严重”之情节是否需要行为人的主观罪过涵摄。非构成要件说一方面承认四要件的犯罪成立标准地位，另一方面又否认四要件兼容“情节严重”这种犯罪成立条件，认为它只能作为犯罪构成的提示性规定，或超脱于四要件之外的犯罪成立“量”的要件，或属于罪过覆盖范围之外的客观处罚条件，存在逻辑上的致命缺陷。构成要件(要素)说中的“消极的构成要件说”、“质与量的构成要件说”、“整体的评价要素说”都没有完整、合理地诠释情节的地位与作用。定罪情节既不是犯罪成立的基本要件，也不是共同要件，而是体现情节犯个性的具体构成要件，它是充足其他要件后剩余犯罪事实(要素)的综合。　　构成要件要素说通过延展“明知”的内涵来说明罪过覆盖“行为+结果”的整个犯罪过程，但未注意到某些类似于客观处罚条件的情节不能被罪过涵摄，存在难以克服的缺陷。区别对待说坚持“混合罪过”的观点，虽有利于区分犯罪构成要件要素和客观处罚条件，但会造成罪过判断上的困难和混乱。有鉴于此，应当对传统罪过理论与区别对待说进行修正，即以“结果标准说”为基础，同时区分对犯罪构成事实的认识与对犯罪构成事实的评价，以及划分真正属于犯罪构成要件(要素)的情节与客观处罚条件情节。　　第三章刑法基本立场之争视域下的情节。刑法基本立场之争不仅已经在中国刑法理论中展开，而且触及到了刑法立法和司法的多个方面。在该场域中探究定罪情节问题，无法避免基本立场的选择所带来的认识差异。情节所折射出的理论根基问题，几乎可以还原古典学派与近代学派论战的全部内容。　　入罪意义上的人身危险性，作为有限的学理解释标准用于阐述某些类似受过行政处罚、多次等法定入罪条件的性质是合适的，即相比作为常态犯罪类型立法法理依据的客观主义，这些规定体现了立法者对危险人格的关注。出罪意义上的人身危险性并非一切犯罪成立的必备要件，而是犯罪构成的选择性要件。两种人身危险性尽管都在犯罪论场域中使用，不过它们的内涵有所不同，前者是主观主义、人格刑法学的概念，后者主要是行为刑法、犯罪本质二元论、需罚性的内容。　　规范违反说相比法益侵害说更容易解释我国刑法中构成要件的内容，两种学说在说明违法程度、开放的构成要件问题上存在异同。结果无价值论与行为无价值论对“情节严重”违法资料、可罚根据的说明上存在差异，但立场的不同并没有在大范围内惹起违法与合法两种相反结论的出现，只是对某些法定犯情节的认定中会出现罪与非罪两种不同的结论。在中国刑法理论研究中，真正体现行为无价值论优势(限缩犯罪圈)的场合：一是对具有社会相当性的行为的出罪化解释；二是排除司法解释中不与社会伦理、道德相冲突的突破犯罪构成评价范围的某些“刑事政策情节”的定罪功能；三是推动未来刑法立、改、废与社会主义核心价值观的严密对接，增强立法的道德基础和民众可感知性。具有社会相当性的行为和轻微偏离社会相当性的行为，要么是合法行为，要么是一般违法行为(行政违法行为)，只有严重背离社会相当性的行为才是应受刑罚惩罚的行为。　　在心理责任论中，目的、动机成为情节的内容，主要起补强“罪责可罚”的入罪功能，它的缺失就起到了限缩犯罪圈的出罪作用(阻却责任)；违法性认识(可能性)是独立于故意、过失之外的责任要素。在规范责任论中，期待可能性也是责任的要素(情节的内容)，其恰当地阐释了司法解释规定的“拒不交代、拒不配合”、“将违法所得用于非法活动”作为情节内容的不合理性。我国刑事立法和刑法理论基本上坚持了行为责任论的立场，将绝大多数事后不可罚行为、影响人身危险性的情节排除在犯罪构成之外。　　第四章“情节严重”的认定规则。对“情节严重”的评价，既有客观性，也有主观性，它是事实、评价与人际关系的混合物，并非可观察到的事物或效果。认定“情节严重”的过程，是刑法解释者综合运用各种理念、方法、标准等进行反复论证、细致推敲的过程。对于“情节严重”的价值判断，首先应当确定评价的主体——刑法解释者，这是将客观素材加工成刑法“作品”的具体设计者；其次要锁定评价对象——情节的内容和范围，这是研究的素材和基础；再次是选择何种工具(标准)或方法进行加工的问题，即如何发挥解释者的实践理性和主观经验对严重程度作出认定；最后是根据解释目标检验解释结论。　　刑法学科若取得真理性认知，就不能仅局限于理论层面的论证和思想层面的体验，而应遵循一定严格的准则、方法，否则，便会不可避免地重蹈覆辙，难有实质进步。强调主观要素的基础地位，容易造成法律和道德界限的不清、犯罪认定的困难和司法裁量的肆意。以客观构成要件事实为基础，不仅符合犯罪认定的规律，而且能够保障行为人不受单纯的主观恶性、内心意思而被处罚，也是对实质犯罪概念所具有的强大入罪功能的一种救济和纠偏。先客观后主观的判断方法是：首先，选定影响违法程度的客观构成要件要素，如果这些情节要素无法满足违法可罚的要求，那么根本就不需要再判断主观要素；其次，根据罪状的描述确定所要考察的主观构成要件要素，即故意之外是否还包含目的或动机的内容；再次，根据客观要素与主观要素之间的对应关系，推导主观要件的符合性。形式判断先于实质判断的方法是，根据所持的刑法基本立场，结合司法解释明确列举的“情节严重”的具体情形，通过形式判断确定影响违法和责任的情节要素，之后再实质判断违法可罚和罪责可罚。

目录

声明

引言

一、选题缘起与意义

（一）选题缘起

（二）研究意义

二、研究现状与不足

（一）国内研究综述

（二）域外研究综述

三、研究难点与创新

（一)研究难点

（二）创新之处

四、研究方法与进路

（一）研究方法

（二）研究进路

第一章 犯罪成立条件“情节严重”概述

第一节 “情节严重”的规范表现形式与内容

一、“情节严重”的立法表现形式

二、司法解释规定的“情节严重”情形

第二节 “情节严重”的规范特征与价值

一、“情节严重”的规范特征

二、“情节严重”的规范价值

第三节 “情节严重”之情节的界定

一、“情节严重”之情节的概念

二、“情节严重”之情节与量刑情节的区别

三、但书中的情节与“情节严重”之情节的区别

第四节 “情节严重”之情节（要素）的内容及分类

一、犯罪客体中不存在定罪情节

二、犯罪主体方面的情节

三、犯罪客观方面的情节

四、犯罪主观方面的情节

第二章 “情节严重”之情节的犯罪论体系定位

第一节 “情节严重”之情节的理论定位之争

一、非构成要件说

二、构成要件（要素）说

三、区别对待说

第二节 学说评析

一、非构成要件说存在致命缺陷

二、构成要件（要素）说存在的问题

三、区别对待说的困境

第三节 本文的立场

一、基础事实与评价事实的区分

二、区分基本构成要件情节与客观处罚条件（情节）

三、另一种思路：因果关系理论与“结果标准说”的对接

第三章 刑法基本立场之争视域下的情节探究

第一节 犯罪本质“一元论”与“二元论”立场下的情节

一、“一元论”：人身危险性只影响刑罚裁量

二、“二元论”：人身危险性影响定罪

三、人身危险性：犯罪构成的选择性要件

第二节 不同违法论立场下的情节

一、法益侵害说与规范违反说立场下的情节

二、结果无价值论与行为无价值论立场下的情节

三、社会相当性理论视野下的情节

第三节 不同责任论立场下的情节

一、心理责任论与规范责任论立场下的情节

二、行为责任论与人格责任论立场下的情节

三、实质责任论立场下的情节

第四章 “情节严重”的认定规则

第一节 经验与逻辑相结合的认定程序

一、认定主体的差异性

二、评价对象（情节）的确定

三、认定立场的多元化

四、认定方法的多元化

五、认定目标的确立

六、认定结论的检验

第二节 客观主义立场下的认定方法

一、刑法客观主义立场的坚持

二、先客观后主观的判断方法

三、先形式后实质的判断方法

参考文献

后记

攻读博士学位期间的科研成果