经济法视野下之证券发行相关法律制度研究——以证券发行监管链条为路径

摘要

全球金融危机的爆发引起了包括美国在内的发达国家对如何加强和完善证券市场监管的普遍反思,自上世纪三十年代大萧条以来美国金融体系最大规模改革方案《多德——弗兰克华尔街改革与消费者保护法》,更是宣告了公权力更有力地介入金融体系。拥有世界上最发达的证券市场、最健全证券法律体系和最悠久的市场主导型自律监管传统的美国,在经受金融危机冲击后,采取一系列立法改革动作,逐渐加强政府监管机构在证券业乃至整个金融业监管的角色和作用,这不能不对尚处于幼年阶段的中国证券法律制度和研究证券发行和流通过程中产生的各种法律关系的经济法学和民商法学提出新的课题以及产生导向性的影响,引起学界对完善我国证券监管制度的思考。
　　 发行市场作为整个证券风险的发源地,与广大投资者的公共利益和市场竞争秩序有着紧密联系,而我国证券发行市场又长期存在首发价格虚高、各种垄断、不正当竞争行为密集的现实,在证监会2010年10月发布《关于深化新股发行体制改革的指导意见》而启动第二轮证券发行市场制度改革的大背景下,如何从法律层面提供足够的理论支持和立法建议,成为经济法学界责无旁贷的任务。刚刚构建的证券民事责任制度设计上先天不足,实践中举步维艰的严峻现实下,证券发行市场法律规制的理论研究,又多局限在以私权中心和私法自治为原则之民商法角度。而那些国家涉及在对证券发行过程进行监督和管理所发生的各种关系带有明显公共属性性质,其属于国家协调本国经济运行中产生之社会关系,在《证券法》第十条已经发出发行监管实质核准的立法宣言下应由经济法调整殆无疑义。因此,本文以经济法角度,以证券监管链条为线索,全面分析了国家协调本国证券发行市场过程中产生的法律关系并结合法律法规提出相应的立法改革建议。
　　 本文一共分为五个部分:
　　 第一部分,本文首先以经济法视角对证券发行的概念予以全新厘清,指出证券发行行为形式上乃特指《证券法》、《公司法》及相应行政法规、部门规章等证券监管法律制度所规定的,具备特殊主体资格的发行人,依照法律规定的特殊程序,在一级市场宣传推介与制作交付特定投资证券的行为。在概念上与非法学学科乃至其他部门法予以区别,从外延角度划清彼此间的界限。实质上证券发行之内涵当应包括发行的邀约邀请行为与证券登记转移行为两部分及其配套之程序。并比较了证券发行审核制度的两种立法模式,阐明了我国证券法的立法选择。
　　 第二部分,首先从我国证券法一般劝诱条款的逻辑矛盾出发,以经济法属性的证券监管法对发行市场参与者实质地位的分析,和监管成本之考量,阐明了建立我国发行核准豁免制度的构想,并明确了公开发行乃经济法规制之边界。
　　 并在公开发行客观标准等一系列制度探讨中确立了“需要保护”标准代替“特定”和“人数标准”的构想,解决完善了证券发行事前规制的核心问题。
　　 第三部分,在发行市场运行的事中规制制度建设中,详尽分析了证券发行市场种种排除竞争、信息不对称的市场现状,阐明了经济法介入事中规制的理论基础。第一,经济法以竞争法之路径介入,通过新股发行询价制度的改革、增加中小投资者供应等手段对抗证券发行市场中一般垄断和反不正当行为;第二,证券发行市场在存在特别严重的信息偏在、广大投资者理性人假设又不成立等私法不能有效调整的市场失灵之下,经济法以消费者权益保护法的路径介入规制,通过在询价、路演整个发行过程中建立强制信息披露制度,在承认发行市场主体的资本、资源、技术、信息乃至个人所处地位等方面实质差异的前提下,对处于优势地位的发行者、承销商、机构投资者等课以更多法律义务,对处于弱势地位之公众投资者进行特别的倾斜性保护,以追求实质公平。
　　 第四部分,根据证券发行市场公共属性的特点和我国民事责任制度发育不成熟现实,和传统四大责任体系的理论缺陷,阐明了经济法通过着力建设独立的责任体系的理论和现实必要性,并探讨设计了有特色超额赔偿制度,追究各种违法主体之经济法责任,以事后规制的形式恢复被破坏的社会公共利益和市场竞争秩序,以作为经济法规制链条的最后一环。
　　 第五部分,本文探讨论述了在证券发行市场明确公法、私法调整界限问题。提出了在立法上宜进行相应区分性建设,即分别制定民商法属性之《证券交易法》和经济法属性的《证券监管法》,使经济法与民商法合理分工对接的立法建议。
　　 至此,证券发行市场上,经济法之事前、事中、事后规制链条完整形成。形成以民商法、经济法分工明确,协调配合的全方位立体法律体系,以对证券发行市场公私利益的冲突和协调提供充分法律支援,完成对证券发行市场进行全面法治监控的时代要求。