上下位法“相抵触”的认定标准

摘要

下位法不得与上位法相抵触，是法院适用法律时处理规范冲突的原则之一。我国现有的法律规范对上下位法相抵触没有做出明确的规定。其中主要以立法法的规定作为主要依据。立法法只是对与上位法相抵触的下位法设立了撤销制度，对如何判定上下位法相抵触并没有提及，使得原本就没有司法审查权的法院在实践中找不到统一的标准。
　　本文从法律规范文本对“相抵触”的表述、“相抵触”的相关学理解释和司法实践对“相抵触”认定三个方面对相抵触的涵义进行梳理和分析，进一步从法律位阶理论的学理基础分析，从而完善“相抵触”的概念，即:所谓下位法与上位法相抵触，指有权机关，通过正当程序，认为上下位法针对同一事项，下位法的规定与上位法的规定相冲突或上位法授权下位立法而下位法违背上位法的精神和原则做出规定。
　　在完善相抵触概念的基础上，本文迸一步分析出认定相抵触标准的三个要件。即认定“相抵触”需具备的前提、形式要件和实质要件。前提有三个:其一，下位法与上位法之间存在冲突;其二，判定结果具有法律效力;其三，穷尽法律解释仍不能自洽。形式要件有三个:其一，抵触发生在属于上下位阶关系的法律之间;其二，上下位法均合法有效;其三，需针对同一事项或经上位法授权。实质要件有一个:使行政相对人“授益”减少或使行政相对人“损益”增加。关于“规则抵触”和“原则抵触”，本文认为在上下位法对同一事项均有规定的时候，上下位法之间的抵触为规则抵触，在上位法无规定而下位法有规定的时候，上下位法之间的抵触为原则抵触。规则抵触和原则抵触是在认定上下位法构成相抵触之后的两种情形，而不是判定“相抵触”的标准。

目录

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致谢

摘要

1 引言

2 “相抵触”的涵义

2．1 法规范文本对“相抵触”的表述

2．1．1 法律对“相抵触”的表述

2．1．2 行政法规对“相抵触”的表述

2．1．3 法律解释对“相抵触”的表述

2．2 “相抵触”的学理解释

2．2．1 相近概念辨析

2．2．2 “立法权三分论”

2．2．3 “立法类型两分说”

2．2．4 “规范差异识别前置论”

2．2．5 本文观点

2．3 法院认定“相抵触”的特点

2．3．1 扩大或缩小上位法范围

2．3．2 增加上位法条件

2．3．3 增设权力

2．3．4 上位法修改后下位法的抵触

2．4 小结

3 “相抵触”概念的构建

3．1 “相抵触”概念的学理基础

3．1．1 法律位阶与法律秩序的统一

3．1．2 法相抵触的原因

3．1．3 上下位法规范按性质进行分类

3．2 “相抵触”的“权威”内涵

3．2．1 “相抵触”的等级性

3．2．2 上位法的权威性

3．3 “相抵触”概念的完善

3．3．1 “判定权”要素

3．3．2 “判定程序”要素

4 认定“相抵触”标准的要件分析

4．1 前提

4．2 形式要件

4．2．1 抵触发生在属于上下位阶关系的法律之间

4．2．2 上下位法均合法有效

4．2．3 需针对同一事项或经上位法授权

4．3 实质要件

4．3．1 使行政相对人“授益”减少

4．3．2 使行政相对人“损益”增加

4．4 认定相抵触之后的两种情形分流

4．2．1 规则抵触

4．2．2 原则抵触

5 结论

参考文献

作者简历