建设工程挂靠人对外签订合同的违约责任承担问题研究

摘要

随着建筑业和房地产市场的飞速发展，建筑市场的需求不断扩大，但巨大的市场需求却与现有建筑能力不相匹配，加之建设主管部门管理失范，一些有资质的建筑企业出于经济利益考虑，将自己的建筑资质证书有偿提供给不具备法定资质的建筑单位、工程队——实际施工人承接工程，并从中收取管理费，使法律明令禁止的“挂靠”行为常态化存在。在工程建设过程中，实际施工人以自己或建设单位的名义对外与第三人签订材料买卖、设备租赁、垫资借款等商事合同，当出现纠纷时，实际施工人、被挂靠单位是否均应承担责任问题，理论界尚无系统的分析论证，现行法规范也无法给予有力支撑，司法实务中也呈现裁判不统一现象。所以，应当通过冲突协调和利益衡量，致力于在现行法框架内构建逻辑清晰、系统完整、操作性强的裁判规则体系。
　　本文分析了司法实务中“挂靠”的实际施工人对外签订合同相关案件类型和特点，以及此类案件审理的困境:裁判依据不明确、挂靠行为隐蔽性及责任认定困难、建筑行业自身特点以及以司法裁判替代行政监管惯性思维的影响。通过列举司法实务中此类案件的四种裁判结果，即实际施工人承担责任、被挂靠单位承担责任、实际施工人承担责任，被挂靠单位承担补充责任、实际施工人承担责任，被挂靠单位承担连带责任，从而引出本文所要研究的问题。结合合同相对性理论、表见代理制度、委托代理制度、无权代理制度、职务行为以及名义借用等理论和制度，对四种裁判结果的理论支撑与适用困境进行了分析，对各种裁判思路的适法性及社会效果进行综合评判。在此基础上，笔者提出了此类纠纷的处理方案构想，对挂靠人以自己的名义对外签订商事合同，有被挂靠单位授权表征或履行合同行为的，即存在委托代理或职务代理情形的，由被挂靠单位承担责任，否则由实际施工人承担责任。对挂靠人以被挂靠单位名义对外签订合同的，符合名义借用情形的，按委托代理规定处理;属无权代理的，由实际施工人承担;符合表见代理的，由被挂靠单位承担责任。此外，对存在建设单位恶意或挂靠双方合谋损害债权人利益的情形时，实际施工人承担责任，建设单位承担补充责任。同时，提出剥离挂靠利益，动摇挂靠根基，加强建筑企业内部管理及外部行政监管等举措，共同遏制挂靠行为的发生，规范建筑市场有序发展。最后简单总结了这篇文章的所有论点。

目录

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致谢

摘要

1 引言

2 挂靠人对外签订合同形成纠纷的司法现状

2．1 挂靠人对外签订合同相关案件四种裁判结果及分析

2．1．1 挂靠人承担责任

2．1．2 被挂靠单位承担责任

2．1．3 挂靠人承担责任，被挂靠单位承担补充责任

2．1．4 挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任

2．2 四种裁判理由的比较分析

3 案件审理困境及四种裁判思路的具体分析

3．1 案件审理困境

3．1．1 裁判依据不明确

3．1．2 挂靠行为自身特点导致审理困境

3．1．3 建筑行业特点导致审理困境

3．1．4 以司法裁判替代行政监管的惯性思维影响

3．2 四种裁判类型的理论支撑与不足

3．2．1 合同相对性原则的适用

3．2．2 表见代理制度分析

3．2．3 连带责任的适用与困境

3．2．4 补充责任的适用与不足

4 挂靠人对外签订合同责任认定的处理方案构想

4．1 审理思路的推进

4．1．1 查明挂靠事实

4．1．2 挂靠人以自己的名义签订合同

4．1．3 挂靠人以被挂靠单位的名义签订合同

4．1．4 被挂靠单位承担补充责任的论证

4．2 剥离挂靠利益，动摇挂靠根基

4．2．1 剥离挂靠人与被挂靠单位的利益

4．2．2 剥离发包人与被挂靠单位的利益

4．2．3 剥离发包人与挂靠人的利益

4．3 加强建筑企业内部管理及外部行政监管

4．3．1 加强资格审查，提高中标门槛

4．3．2 加强信息公开，实现社会监督

4．3．3 加强行政监管，加大打击力度

5 结语

参考文献

作者简历