强制性规范与合同效力关系研究——以案例指导制度破解适用难题

摘要

我国刚通过的《民法总则》在民事行为有效条件之一规定不违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。在之前的司法实践中，大量合同因为违法被判处无效情况，使得《合同法司法解释二》规定:合同法第52条第5项规定的“强制性定”，是指效力性强制性规定。以期望合同中当事人意志得到认可与尊重，保障信赖利益，保障合同安全性。可能正是效力性强制性规定的说法还有诸多的疑问之处，新的立法并未采用效力性强制规定一说。本文就如何理解效力强制性规定的内涵、外延和对合同效力的影响，强制性规范和公序良俗的关系，现有关于强制性规范位阶规定的局限性，如何利用案例指导制度正确适用强制性规定等展开。文章分为四个部分。 第一部分为提出基本概念。从称谓、内涵、外延对合同效力的影响四个方面说明。指出强制性规范称谓虽有不同，主要是历史习惯的原因，没有诸多争议的必要。强制性规范内涵是不可让当事人排除使用，而强制性规范外延不仅包括公法上的强制性规范，包括私法上的强制性规范。 第二部分析了强制性规范的历史沿革和当前适用中面对的诸多问题。我国的强制性规范的规定是有一个从严到松的历史沿革背景，从前期的违法就无效，到后来尽可能的考虑当事人的意愿，尊重合同当事人的自由意志，不轻易认定无效。正是这一价值观念的变化，《民法通则》通过时采取前面的经验，需要违法层面的位阶是法律和行政法规的合同才无效。当前的体系中强制性规范面临着因为位阶的局限有失法律的公正的状态。在以主流观点采用分类解决强制性规范适用表现出了的不周全和难以具体把握问题，和公序良俗条款两者难以理清的难题，分析这些问题，说明当前强制性规范适用难题。 第三部分强制性规范适用难题解决采用案例指导制度。从我国案例制度的当前基本情况，本文对最高人民法院对合同法第52条第五项的适用的案例的实证研究，观察适用的问题。提出具体运用案例指导解决强制性规范适用难题的建议，将强制性规范适用看成一个开放的问题解决，而案例指导的灵活性、具体性可以解决司法中难以把握哪些强制性规范应该适用使得合同无效的难题。 第四部分是一个简短的小结。指出文章的基本思路，以及存有的不足和可以改善的地方。

目录

声明

引言

一、民法强制性规范概述

（一）强制性规范的称谓

（二）强制性规范的内涵

（三）强制性规范的外延

（四）强制性规范对合同效力影响

1.强制性规范对合同效力的现行规定

2.关于强制性规范对合同效力的思考

二、我国民法强制性规范立法沿革和适用困境

（一）我国民法强制性规范的立法沿革

（二）我国强制性规范适用困境

1. 我国民法强制性规范的位阶规定的局限

2.强制性规范分类面对的困局

3.强制性规范与公序良俗的错杂的关系

三、案例指导制度破解强制性规范的适用问题

（一）我国案例指导制度的基本概况

1. 我国案例制度的历史与现状

2.案例指导的功能

（二）强制性规范我国适用的实证研究

（三） 用案例指导破解强制性规范适用问题建议

结论

参考文献

致谢