法律义务条款及其规范设置研究

摘要

本文以现行法律义务立法为基础，尝试解决法律义务条款的规范构造问题。即是说，法律义务条款应当遵循哪些具体的立法原则与结构规则进行合理设置。以形式导向为核心的规范分析方法是本文所采用的基本方法。形式合理性与形式法治理论是以形式为导向的分析路径的理论基础。
　　本文共分五章。第一章是导论。导论对本文所采用的“技术立场”进行解析。如何将“理念的法”转变为“行为的法”，如何实现由粗放到精细，由抽象、概括到具体、明确，由冲突、分散到统一、协调的转变，是法律体系完善发展的紧迫现实向立法理论提出的尖锐挑战。立法规范化是法治的必然要求，在我国法制现代化进程中不可或缺。依据形式法治理论，法律体系应当具备健全的形式和结构才能实现立法目标。社会变迁决定了立法规范化的必要性，而法律体系的发展完善使其愈加重要。社会转型是立法建设的出发点。法的构造及其技术应当成为立法研究的核心问题。在传统立法理论中，对法律构造的研究基本受制于法律语言学以及法律逻辑学的分析框架，而本文则尝试突破“具体问题具体分析”这一既有模式限制，从形式分析这一更为一般化的研究视角出发，为立法规范化的发展做出有益探索。
　　为实现这一目的，本文将法律义务作为研究对象。既有研究考察了法律权利与法律义务的关系，对法律义务进行了历时性、逻辑性和体系性研究，构建了法律义务理论的基本框架。由于权利本位观的影响，法律义务研究总体上处于弱势地位。这一现状限制了法律义务的实证研究以及独立、自治的法律义务理论的发展。本文即尝试弥补这一不足。
　　第二章对我国法律义务立法的不足进行了详细分析。法律义务规范是法律义务条款的内容，法律义务条款是法律义务规范的文本表达。随着法律义务体系的发展与扩张，也使法律义务成为层级分明、相互联系、互为补充的制度体系。通过对法律义务条款进行实证分析，能够了解我国法律义务立法的缺陷。这些立法缺陷主要包括重复设置、表述简略、泛道德化、畸轻畸重、不确定法律概念和概括性法律条款的不当使用以及政策性、宣示性义务条款大量存在。这些不足应当通过立法方式予以解决。
　　第三章以立法学为视域，对法律义务基本理论进行阐释。本章讨论了法律义务的定义、类型、基本特征、形式特征以及构成要素，为第四章、第五章奠定理论基础。本文将法律义务定义为依据法律规定，并为其所强制的，表现为负担与拘束的作为或不作为。虽然法律权利与法律义务有密切联系，法律义务仍然是独立、自治的规范类型。
　　首先，法律义务具有独特的组织体系。本文将法律义务划分为八类，包括基本义务和普通义务;作为义务与不作为义务;个人义务、团体义务与国家义务;程序义务与实体义务;财产义务、人身义务与兼具人身、财产双重属性的义务;权界型义务与独立型义务;绝对义务与相对义务;对己义务、对人义务与对群体义务。不同类型的法律义务各具特色，对立法设计的要求各不相同。
　　其次，法律义务作为主要的规范类型，首先要合乎一般规范的基本特征，但也必然具有不同于其他规范的独有特征。法律义务的基本特征可以概括为规制性、完整性、明确性、普遍性、封闭性、结构性和表达性。规定性通过特定的语言表达，体现立法者的施为意图。规制性赋予法律义务以优先性，提供了权威性的行动理由。完整性包括法律义务的所有组成部分，既包括基本构成要素，也包括补充构成要素。完整的法律义务没有漏洞与空白，依赖于对补充性要素的填补。明确性是指“确定且特定”。明确性对法律义务具有特别重要意义。明确性的具体评价标准，涉及“确定”与“特定”的正当化程度。普遍性源于行为的一致性。如果一项法律仅仅应用于个案，那么它绝非规范。普遍性与实质平等并不矛盾。结构是指整体之内各部分之间的关系。法律义务的基本结构是行为要求+行为内容+补充要素。法律义务结构的复杂性程度取决于法律义务的具体内容。封闭性是指法律义务的内容只能从法律的形式渊源中寻找。封闭性表明法律义务的权威性与体系性。表达性指语言学、逻辑学知识在立法理论中的运用。表达性涉及立法设计的技术问题。
　　再次，法律义务所独有的形式特征包括法定性、强制性、约束或负担。法定性决定了义务法定原则，法定性是法律义务区别于其他义务类型的主要特征。法定性决定了法律义务只能由法律规定，因此是否设置或者废除法律义务，是义务立法所要解决的首要问题。对自涉行为的干预，主要包括行为能力有限、不能做出正确决定以及实质平等的需要。强制不等于强迫。强制意味着非任意。没有强制性，法律义务条款等于一纸空文。维系法律义务的力量只能来自于法律制度自身。拘束意味着管制和束缚，负担表示承受或担当。拘束或负担是法律义务内容的形式表达。负担表明履行法律义务的客观程度，而拘束表明履行法律义务的行为限度。
　　最后，法律义务具有独特的内部构成。法律义务的结构可以分为基本构成要素和补充构成要素。基本构成要素包括行为要求和行为内容。一般来说，行为要求应当通过规范模态词表示，而行为内容应当体现对作为或不作为的实际约束。补充构成要素包括主体要素、时空要素、程度要素和条件要素。主体要素要求区分一般主体与特殊主体。条件要素可分为积极条件与消极条件。时间要素、空间要素与程度要素应当具体、明确。
　　第四章对法律义务条款规范设计应遵守的法律原则进行论证。主要包含四项法律原则，即合法性原则、合理性原则、比例原则和利益衡量原则。合法性原则包括法律优先原则、法律保留原则以及授权明确性原则。法律优先必然意味着宪法优先。基于法律位阶理论，法律优先要求义务立法必须遵循不抵触原则。在法律义务与道德义务相区分的基础上，合理性原则能够确定道德强制的界限。法律家长主义能够突破个性发展与自由选择的局限，有助于克服决策过程中的偏见，实现个人的利益与幸福，因此法律家长主义能够成为合理性的基本判断标准。比例原则由适当性、必要性和狭义的比例原则构成。该原则能有效实现权利与义务之间的均衡，避免权力的稀缺与过度，防止法律义务的不当扩张。义务立法的特征表明该原则在社会治理领域具有广泛适用空间。通过利益衡量原则能够实现利益平衡，为公共利益划定界限，防止权力机关以公共利益之名施加过度的法律义务。
　　第五章论证法律义务条款规范设计应遵守的结构规则，主要包括规定性、完整性、确定性、法律义务语言的法律化及合逻辑性。规定性是法律义务对自身的限定，可从法律义务的基本特征中推导出来。规定性包括必为性、可能性和可行性。法律言语的施为性体现法律义务条款的必为性。必为性表明法律义务必须为之，不允许义务人任意取舍。必为性要求区分职权条款与职责条款，慎用倡导性条款，将行为要求贯彻到法律义务条款中。可能性表示法不强人所难。是否具有义务能力，则取决于立法者对人性的判断。法律义务的可行性由主客观条件所决定。可行性要求立法既不能滞后，更不能超前。完整性要求填补法律义务条款的漏洞与空白，合理运用授权条款、兜底条款等立法技术。确定性要求法律义务条款的明确、具体。标准化、量化、说明性条款、限定性条款是实现法律条款确定性的手段。法律义务语言的法律化是语言学知识在立法设计中的应用，体现法律义务的表达特征。该规则要求法律文本以消极修辞为原则，体现法律义务语言的交际特征，正确选择法律用语，使用法律术语和法律语词，避免使用生活语言、政治语言和道德语言，实现政策性语言的法律转化。合逻辑性是逻辑规则在立法理论中运用，主要解决法律义务条款的逻辑冲突与不一致，实现逻辑关系的合理建构。

目录

声明

摘要

第一章 导论

一、立法规范化：从理念到技术

(一) 社会变迁与立法规范化的必要性

(二) 法律体系发展完善与立法规范化的重要性

(三) 立法规范化是法治发展的必然要求

二、既有研究综述

三、研究思路与研究方法

第二章 我国法律义务立法的缺陷

第一节 法律义务规范与法律义务条款之关系

一、法律义务条款的识别

二、法律义务条款的类型

第二节 法律义务立法缺陷的实证分析

一、法律义务条款重复设置

二、法律义务条款表述简略

三、法律义务条款泛道德化

四、不确定法律概念不当运用

五、政策性、宣示性义务条款大量存在

六、法律义务设置畸轻畸重

第三章 法律义务的形式与构造

第一节 法律义务的概念

一、法律权利与法律义务的关系

二、法律义务概念辨析

第二节 法律义务的类型

一、基本义务和普通义务

二、作为义务与不作为义务

三、个人义务、团体义务与国家义务

四、程序义务与实体义务

五、财产义务、人身义务与兼具人身、财产双重属性的义务

六、权界型义务与独立型义务

七、绝对义务与相对义务

八、对已义务、对人义务与对群体义务

第三节 法律形式的法理阐释

一、形式导向的研究路径

二、法律目的与法律形式之关系

三、法律规范的形式特征

第四节 法律义务的形式特征

一、法律义务的结构特征

二、法律义务的基本特征

第五节 法律义务的构成要素

一、法律义务的基本构成要素

二、法律义务的补充构成要素

第四章 法律义务规范设置的原则

第一节 合法性原则

一、法律优先原则

二、法律保留原则

三、授权明确性原则

第二节 合理性原则

一、道德义务法律化的限度

二、法律家长主义——一个可能的分析视角

三、法律干预的限度——以救助义务为例

第三节 比例衡量原则

一、比例原则的内涵

二、比例原则的历史发展

三、比例原则在义务立法中的运用

第四节 利益衡量原则

一、利益的识别与衡量

二、义务立法中的利益衡量

三、公共利益的立法模式

第五章 法律义务规范设置的结构规则

第一节 法律义务条款的规定性

一、规定性的内涵

二、必为性

三、可能性

四、可行性

第二节 法律义务条款的完整性

一、法律漏洞及其立法填补

二、兜底条款的限制使用

三、溯及既往的有限使用

四、法律义务的简洁与复杂

五、法律义务体系的系统化

第三节 法律义务条款的确定性

一、法律的确定性——基于论题学的考察

二、法律义务条款确定性的实现

第四节 法律义务语言的法律化

一、法律义务语言的交际特征

二、“法言法语一的运用

三、法律义务语言表达的准确性

四、法律义务语言表达的简洁性

五．法律义务语言以消极修辞为原则

第五节 法律义务条款的合逻辑性

一、法律义务条款的冲突与解决

二、法律义务体系内在逻辑关系的建构

参考文献

致谢

攻读博士学位期间发表的论文